Как обеспечить владельческий контроль с помощью опциона: все, что нужно знать собственнику

Отечественное законодательство предоставило бизнесу уникальный способ обеспечить владельческий контроль Основателя за компанией даже при отсутствии прямого юридического участия в уставном капитале. Это опцион на приобретение доли — особый инструмент в Программе защиты интересов прикрытого основателя бизнеса от Центра taxCOACH^®.

Публикации открытого бизнес-курса «Пять правил построения группы компаний без признаков дробления» сопровождаются видеоматериалами. Все 30 серий смотрите на youtube-канале Центра taxCOACH^®.

Анастасия Тайшина, эксперт Центра структурирования бизнеса taxCOACH^®:

«Опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого, что принципиально важно для реализации владельческого контроля, лицо, выдавшее опцион».

Вспоминайте, мы обсуждали, что диверсификация структуры собственности является сильнейшим аргументом защиты бизнеса. И, конечно, справедливым будет запрос Основателя — впуская кого-то (назовем его младшим партнером) в капитал компании, хочется иметь надежную защиту на любой вероятный случай. Опцион и есть такая защита, поскольку:

• младший партнер или руководитель отдельного направления, становясь участником компании, выдает Основателю бизнеса нотариально удостоверенный опцион на продажу доли; 
• в любой момент Основатель (держатель опциона) без ведома и присутствия участника общества (младшего партнера) реализует опцион у нотариуса (акцептует оферту), по сути «переводя долю на себя»; 
• нотариус удостоверяет переход доли и Основатель становится участником компании;
• отозвать обратно выданный опцион нельзя (безотзывная оферта).  

По общему правилу, опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и больший срок для акцепта, например, 10-15 лет. Таким образом, между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, но никто не запрещает вам установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается. 

Важный момент: опцион может быть выдан и в «обратную сторону», меняя свою роль и предназначение в системе владельческого контроля и договоренностей между партнерами. В случае «обратного опциона» уже Основатель бизнеса берет на себя обязательство выкупить долю и выдает соответствующую безотзывную оферту участнику общества. Когда это востребовано? Чаще всего в случаях, когда вы, как Основатель, хотите усилить компанию чьим-либо именем, являющимся неким символом или брендом в вашей отрасли. В этих обстоятельствах, опционом вы даете гарантии новому партнеру, что если что-то пойдет не так, то он сможет быстро и четко «спрыгнуть» на заранее оговоренных условиях.

В теории все выглядит гладко. Однако, реализуя опционы для своих клиентов, приходится сталкиваться с некоторыми нюансами:  

1. Опцион на продажу акций. 

Если механизм реализации опциона на продажу доли в ООО отработан и вызывает все меньше вопросов у нотариусов, то с опционом на акции сложнее. Опцион на акции, заключаемый между акционером и владельцем опциона, нигде не фиксируется и никем не удостоверяется (если только стороны сами не пожелают удостоверить его нотариально). В том числе не фиксируется и у реестродержателя акций. Отсутствие отметки о наличии опциона лишает его главного полезного свойства — без такой отметки держатель опциона не сможет перевести владение акциями на себя без участия действующего акционера. Последний сначала должен дать распоряжение регистратору о необходимости внести изменения в реестр. 

Возможным выходом для АО может стать выдача нотариальной доверенности от акционера Общества держателю опциона или его представителю на совершение всех необходимых для реализации опциона действий. Это позволит владельцу опциона самостоятельно произвести все манипуляции по перерегистрации акций на себя, однако не гарантирует, что за время с момента выдачи опциона до его реализации акционер не продаст акции кому-то другому. Да и доверенность можно отозвать в любой момент. 

2. Особенности нотариального оформления опциона на продажу доли в ООО.

Изначально на практике приходилось сталкиваться с тем, что разные нотариусы оформляли опцион по-разному (разные требования к обязательным условиям, количеству оформляемых документов и т. д.). Это ставило под сомнение возможность прийти с таким опционом к другому нотариусу, у которого свой взгляд на оформление, что создавало риск получить отказ в реализации прав по опциону. 

В связи с этим нотариальная палата города Москвы выпустила методические рекомендации по оформлению опционов, которые могут быть взяты на вооружение при оформлении опциона с любым нотариусом. 

В рекомендациях подчеркнуто, что безотзывная оферта может либо включаться в соглашение об опционе, либо подписываться/удостоверяться отдельно от него. Таким образом, возможны разные варианты оформления опциона, что не должно влиять на его акцепт. Других документов по оформлению опциона не составляется, и в любом из этих двух случаев оформления владелец опциона сможет обратиться к любому нотариусу за его реализацией.  

3. Условия опциона. 

Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, расширяющих возможности управленческого стимулирования и владельческого контроля: 

• достижение определенных показателей выручки и/или прибыли, после которых директор компании (держатель опциона) имеет право получить долю в ее уставном капитале; 
• недостижение определенных показателей выручки и/или прибыли, при которых у регионального руководителя «изымается» доля в обществе;
• прекращение трудовых отношений с ключевым сотрудником, участие которого в уставном капитале общества было мотивационной составляющей;
• инвестирование оговоренной в опционе денежной суммы в бизнес;  
• приобретение оборудования для компании и передача ей в пользование и т. д. 

При этом важно: 

(А) заранее указать в опционе, как его владелец будет подтверждать нотариусу выполнение условий. Это могут быть налоговые декларации, балансы с отметками, квитанция о перечислении средств. В противном случае опцион реализовать не удастся; 

(Б) условия не должны быть направлены на затруднение реализации опциона, как это произошло в одном судебном деле. 

Согласно условиям опциона, для удостоверения его акцепта владелец опциона должен был предоставить нотариусу внушительный пакет документов. В частности, документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в том числе устав общества в действующей на момент акцепта редакции, согласия всех заинтересованных лиц, третьих лиц на совершение договора купли-продажи части доли в уставном капитале, документы, подтверждающие принадлежность продавцу отчуждаемой им части доли и ее оплаты, согласие супруги продавца.

Лицо, не являющееся директором или участником общества, подобные документы предоставить не сможет, если только сам участник, выдавший опцион, ему их не передаст. В этой связи суды пришли к выводу, что непредоставление таких документов владельцу опциона в вину поставлено быть не может, а, следовательно, не влечет недействительности акцепта безотзывной оферты. 

Лайфхак. Все перечисленные документы обычно запрашиваются нотариусом при оформлении оферты, поэтому в опционе целесообразно указать, что повторно они не предоставляются. 

4. Уступка права по опциону.

По общему правилу, уступка прав по опциону возможна, если иное не предусмотрено соглашением или не вытекает из его существа.

Очевидно, что опционы на продажу доли в ООО тесно связаны с личностью лица, которое такой опцион получает. Например, сотрудник компании, участвующий в ее деятельности и получивший опцион как способ мотивации — одно дело, а совершенно стороннее лицо, которому он этот опцион уступил — совсем другое. Поэтому рекомендуем прорабатывать этот момент заранее, фиксируя запрет на уступку прав в тексте опциона. 

5. Переход прав на долю к третьему лицу и опцион. 

Факт выдачи опциона в ЕГРЮЛ не отражается. То есть, ни сторонний нотариус, ни другой покупатель не увидят, что доля уже кому-то обещана. В каких-то случаях это даже хорошо. Мы в целом не считаем этот момент критичным, но возможные риски учитывать необходимо и в дополнение к опциону всегда оформляем корпоративный договор, возлагающий на участника компании определенные обязанности, направленные на обеспечение возможности выданный им опцион реализовать. 

Факт наличия корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей Общества, с ноября 2020 года отражается в ЕГРЮЛ. В этом случае без предоставления корпоративного договора никакую сделку с долями нотариус удостоверять не будет.

Кроме того, не стоит пренебрегать проработкой ответственности сторон за нарушение условий опциона и оформленного в его поддержку корпоративного договора. Существенные штрафы дисциплинируют.  

6. Наследование доли и опцион.  

Опцион не позволяет установить запрет на передачу доли наследникам участника Общества (иным правопреемникам). В связи с чем возникает следующий вопрос: «Сохраняет ли опцион свою силу как обременение доли при ее переходе к наследникам».

На сегодняшний день нотариусы считают, что на будущих наследников обязанность акцепта опциона переходит вместе с долей. А для обеспечения возможности унаследовать права по опциону, в его условия прямо необходимо заложить условие об этом. 

Подробнее о программе защиты основателя (юридические инструменты владельческого контроля, сценарии наследования, входа и выхода из бизнеса, регулирование отношений между партнёрами) эксперты Центра taxCOACH^® расскажут 2-3 декабря в Москве на бизнес-интенсиве «Остаться в живых 2022». 

Читайте и смотрите предыдущие части спецпроекта:

• Часть первая: «Спецпроект. Как построить бизнес без признаков дробления?»
• Часть вторая: «Как построить бизнес без признаков дробления? Первое правило».
• Часть третья: «Как построить бизнес без признаков дробления: правильная деловая цель».
• Часть четвертая: «Как сделать структуру владения бизнесом без номиналов».
• Часть пятая: «Обвинения в дроблении. Как обеспечить „самодостаточность“ компаний».
• Часть шестая: «Трансформация бизнеса: грамотно делим, а не дробим».
• Часть седьмая: «Как выбрать форму ведения бизнеса: 6 рисков, которые важно учесть».
• Часть восьмая. «Как написать правильный устав: шесть пунктов, чтобы уберечь бизнес от проблем».
• Часть девятая. «Почему вашей компании нужен Совет директоров: семь важных причин».
• Часть десятая. «Защита основателя бизнеса: использование перекрестного участия».