Но использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (п. 3 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Таким образом, если в ходе ревизии инспекторы допустят процессуальные нарушения, решение о привлечении фирмы к ответственности за неприменение кассовой техники суд может признать неправомерным (даже при наличии вины компании).
Один из наиболее распространенных случаев - так называемая контрольная (проверочная) закупка (когда инспекторы под видом покупателей приобретают товар и тем самым устанавливают нарушения при выдаче кассового чека).
Дело в том, что действующее законодательство не наделяет налоговиков правом проводить контрольные закупки при проверках применения контрольно-кассовой техники. Ведь такие закупки считаются оперативно-розыскным мероприятием. То есть проводить их вправе только уполномоченные органы (ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ). Налоговые инспекции к таковым не относятся. А раз так, результат проверочной закупки не может расцениваться как законное доказательство, подтверждающее событие правонарушения. Получается, по результатам контрольной закупки, проведенной налоговыми инспекторами самостоятельно, организация не может быть привлечена к административной ответственности.
Подобные выводы отражены, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. № 1000/09, определениях ВАС РФ от 4 сентября 2009 г. № ВАС-11249/09, от 30 июня 2009 г. № ВАС-7199/09, от 27 мая 2009 г. № ВАС-5837/09, постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 21 мая 2009 г. № Ф04- 3039/2009(7211-А45-29), ФАС Московского округа от 30 апреля 2009 г. № КА-А41/3300-09, ФАС Дальневосточного округа от 11 августа 2009 г. № Ф03-3827/2009.
Дополнительно отметим: ФНС России рекомендует налоговым инспекциям при решении вопроса о правомерности проведения контрольных закупок учитывать арбитражную практику, сложившуюся в данном регионе (письмо ФНС России от 11 января 2009 г. № ШС-22-2/1@).
- в протоколе неполно отражено событие правонарушения;
- в протоколе неполно или недостоверно указаны сведения о лице, его совершившем;
- не соблюдена процедура оформления документа.
Кроме того, привлечение фирмы к ответственности может быть признано незаконным в случае, если будет установлено, что ее представители не были надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения протокола. Остановимся на этом подробнее.
Административное наказание может быть признано незаконным, если привлечение к ответственности сопровождалось нарушением предусмотренной законом процедуры. Такое правило установлено Арбитражно-процессуальным кодексом РФ. Поэтому, рассматривая дела о привлечении к административной ответственности, суды проверяют не только обоснованность решения проверяющих, но и соблюдение ими порядка привлечения фирм к ответственности (п. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Если в ходе рассмотрения дела будет выявлено, что контролеры нарушили предусмотренный законом порядок, суд может отказать в применении наказания (п. 2 ст. 206 и п. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
А в постановлении Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2004 г. № 12133/03 указано, что несоблюдение инспекторами установленных правил свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершила проверяемая компания административное правонарушение или нет.
- если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела - в таком случае протокол составляется в течение двух суток с момента обнаружения нарушения (п. 2 ст. 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях);
- если необходимо административное расследование - протокол оформляют по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Если дата составления протокола и момент выявления нарушения не совпадают, то налоговые инспекторы должны обеспечить присутствие представителей проверяемой фирмы при оформлении протокола. Поэтому при несовпадении указанных дат суды должны установить, была ли компания надлежащим образом извещена о месте и времени составления протокола, чтобы воспользоваться своими правами (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10).
В первую очередь представители организации, в отношении которой возбуждено дело, имеют право (и должны) присутствовать при составлении протокола. Ведь инспекторы обязаны разъяснить им их права и обязанности, о чем делается соответствующая запись в протоколе.
После ознакомления с документом могут быть представлены объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу. Кроме того, указанные лица вправе вовсе не подписывать протокол.
Таким образом, если будет установлено, что представители торговой фирмы были лишены возможности присутствовать при составлении протокола, суд может отменить штрафные санкции за неприменение кассового аппарата.
Налоговая инспекция провела проверку аптеки и выявила факт неприменения контрольно-кассовой техники. Фирма была оштрафована по статье 14.5 Кодекса РФ об административном правонарушении. Обратившись в суд, компания нашла там поддержку (постановление ФАС Поволжского округа от 2 октября 2008 г. № А55-7170/2008).
Судьи установили, что аптека была уведомлена о составлении протокола 7 апреля 2008 года, тогда как на самом деле он составлен 23 апреля 2008 года. Следовательно, при оформлении протокола ни руководитель компании, ни ее законный представитель не присутствовали.
Значит, фирма тем самым была лишена возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника. Соответственно данный протокол нельзя считать надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.
А вот в деле, рассмотренном в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 октября 2008 г. № А58-3389/08-Ф02- 4801/08, поводом для отмены наказания стало неуказание инспекторами места рассмотрения дела (в повестке не был отражен конкретный адрес).
За неприменение контрольно-кассовой техники предусмотрена административная ответственность.
К ответственности могут быть привлечены:
- организации - размер штрафа составляет от 30 000 до 40 000 руб.;
- должностные лица (например, директор магазина или руководитель оптовой фирмы) - размер штрафа составляет от 3000 до 4000 руб.;
- граждане (например, кассир) - размер штрафа составляет от 1500 до 2000 руб.
Это установлено пунктом 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В течение этого времени не только инспекторы выясняют обстоятельства дела, но и проверяемая фирма может знакомиться со всеми материалами, давать объяснения, представлять доказательства и т. п.
Поэтому если, например, протокол и постановление оформлены в один день, то суды, как правило, отменяют административное наказание. Они приходят к выводу, что при таких обстоятельствах (из-за недостатка времени) представители компании были лишены возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений (см., в частности, постановление ФАС Поволжского округа от 25 ноября 2008 г. № А65-8139/2008-СА3-38).
Один из примеров - дело, рассмотренное в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2008 г. № А10- 2195/08-Ф02-4849/08.
Налоговики провели проверку соблюдения фирмой правил применения кассовой техники.
В ходе ревизии установлен факт продажи товаров без использования кассового аппарата. По результатам проверки составлены акт и протокол об административном правонарушении. Постановлением руководителя инспекции фирма привлечена к административной ответственности.
Данное обстоятельство стало причиной обращения компании в арбитражный суд. Судьи установили, что в протоколе и постановлении проверяющие указали разную информацию. Так, в одном документе были правильно указаны адрес, наименование, ИНН проверяемой организации, а в другом содержались реквизиты посторонней фирмы.
Довод контролеров о том, что данное обстоятельство следует рассматривать как техническую ошибку, судом был отклонен. В результате постановление о привлечении компании к административной ответственности отменено.
А истечение срока давности относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Таким образом, если инспекторы пропустят срок давности привлечения к ответственности, проверяемой фирме удастся избежать наказания.
Статья напечатана в журнале "Учет в торговле" №5, май 2010 г.
Начать дискуссию