Комментарий АИК к письму ФНС РФ № ЕД-4-3/11460@ от 15.07.2011

В Письме ФНС России от 15.07.2011 № ЕД-4-3/11460@ речь идет о расходах налогоплательщиков на телефонную связь, однако, в несколько неожиданном для них контексте. По мнению налоговиков, данные расходы можно учесть по совершенно иной статье, чем та, которая непосредственно предназначена для расходов на связь, а именно на рекламу.

Почему чиновники пришли к такому выводу? Кстати, они на нем не настаивают и признают некоторую его неопределенность, так как характер телефонного разговора доказать трудно. Тем не менее, поскольку, по словам налоговиков, налогоплательщик сам утверждает, что звонки осуществлялись не состоявшимся клиентам, а лицам, которые лишь могут стать таковыми, они признали их рекламными.

Казалось бы, какая разница, по какой статье учитываются расходы, главное, чтобы они были учтены. Но в данном случае есть один нюанс, касающийся рекламных расходов. Напомним, что в соответствии с пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ в затраты можно включить расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках. Согласно п. 4 ст. 264 НК РФ таковыми являются:

– расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

– расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

– расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

К расходам на рекламу можно отнести также иные расходы, но для целей налогообложения в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ. А вот расходы на связь согласно пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ учитываются в полном размере.

Итак, чтобы расходы на телефонные переговоры, признанные в качестве рекламы, учесть в расходах без всякого ограничения, надо, чтобы они соответствовали какому‑либо из видов рекламы, перечисленных в абз. 2 – 4 п. 4 ст. 264 НК РФ. Получается, таковыми могут оказаться только расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети.

Телефон к средствам массовой информации не относится, ведь под СМИ понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации (ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»).

К сведению

Согласно Федеральному закону № 142‑ФЗ^[1] данная норма изменена: с 10.11.2011 средством массовой информации будет считаться периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Остаются телекоммуникационные сети. В быту под ними иногда понимают и телефонные сети. Но постараемся найти официальное определение. В пункте 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149‑ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» раскрывается лишь понятие «информационно-телекоммуникационная сеть». Это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники.

И в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38‑ФЗ «О рекламе» также встречается лишь это понятие.

Таким образом, понятие «телекоммуникационная сеть» нигде не приводится. Фактически под ним подразумевается как раз информационно-телекоммуникационная сеть. Это подтверждается внесением с 01.01.2012 в абз. 2 п. 4 ст. 264 НК РФ Федеральным законом от 11.07.2011 № 200‑ФЗ изменения: в нем будет говориться именно о информационно-телекоммуникационных сетях. В результате данная норма будет приведена в соответствие с федеральными законами № 149‑ФЗ и 38‑ФЗ.

Но из этого определения можно понять, что работа таких сетей обязательно связана с использованием средств вычислительной техники. То есть расходы на телефонную связь, используемую для рекламы, придется отнести к иным рекламным расходам, размер которых ограничивается. Но есть аргументы против того, чтобы вообще считать подобные расходы рекламными.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона № 38‑ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Можно ли в рассматриваемом случае говорить о том, что звонки с коммерческим предложением направлены неопределенному кругу лиц?

Очевидно, что нет, ведь менеджер с целью сделать предложение набирает вполне конкретный номер телефона и хорошо представляет себе, какому именно лицу он звонит. Этот же звонок никаким образом не воспринимается другими лицами и не формирует у них желания приобрести представляемую продукцию.

Налоговая служба в Письме от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@ указывает, что в данной норме Федерального закона № 38‑ФЗ под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования (см. также Письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624).

В качестве примера приведем также Письмо Минфина России от 08.10.2008 № 03‑03‑06/1/567. Организация проводила акции среди юридических лиц – торговых компаний, реализующих ее продукцию. По правилам акции при выполнении определенных условий, указанных в рекламных листовках, данные компании могли принять участие в акции и получить приз.

Минфин указал, что подобные расходы не могут быть отнесены к рекламным, так как перечень лиц, участвующих в акции, был заранее известен.

Такие же аргументы привело УФНС по г. Москве в Письме от 30.09.2008 № 20-12/091764, отмечая, что расходы на изготовление и безвозмездное распространение информации об издаваемых журналах с приложением подписных бланков и счетов в случае адресной почтовой рассылки не относятся к рекламным, так как эта информация предназначена для конкретных лиц.

Таким образом, затраты на любые телефонные переговоры с потенциальными или уже существующим клиентами можно учитывать как расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков, включая расходы на услуги факсимильной и спутниковой связи, электронной почты и информационных систем (СВИФТ, Интернет и иные аналогичные системы) (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ).

При этом, как справедливо отмечено в Письме ФНС России № ЕД-4-3/11460@, необходимо учитывать критерии, предусмотренные п. 1 ст. 252 НК РФ. Но нужен ли для этого детализированный отчет о переговорах, на который указывают налоговики?

Минфин ранее, как и налоговики, считал, что такой отчет необходим (письма от 19.01.2009 № 03‑03‑07/2, от 05.06.2008 № 03‑03‑06/1/350 и от 13.10.2006 № 03‑03‑04/2/217). Однако в настоящее время он не настаивает на этом.

Сейчас, по мнению финансового органа, для подтверждения экономической целесообразности данных расходов достаточно иметь утвержденный руководителем организации перечень должностей работников, которым в силу исполняемых ими обязанностей необходимо использование сотовой связи, договор с оператором на оказание услуг связи, счета оператора связи (Письмо от 23.06.2011 № 03‑03‑06/1/378).

Кроме того, финансисты считают, что для работников может быть установлен лимит расходов на использование сотовой связи, превышение которого подлежит возмещению организации работником за счет собственных средств. В этом случае сумма превышения работником установленного лимита будет учитываться в составе прочих расходов для целей налогообложения только после возмещения работником организации указанных затрат. При этом сумма возмещения, уплаченная работником, будет учитываться для целей налогообложения в доходах (Письмо от 13.10.2010 № 03‑03‑06/2/178).

На практике налоговики требуют при проверках представлять детализированный отчет о переговорах. Арбитражные суды чаще всего с ними не соглашаются, особенно в последнее время, но ранее некоторые из них выносили противоположные решения.

Один из примеров такого отрицательного для налогоплательщика решения – Постановление ФАС ВВО от 10.06.2008 № А29-2210/2007. Инспекция в ходе проверки направила в адрес общества требования о представлении детализации счетов по мобильной связи с указанием номеров абонентов, с которыми велись переговоры, и сведений о владельцах телефонных номеров. Общество данные требования не выполнило.

Суд расценил это как непредставление доказательств, подтверждающих, что переговоры по мобильным телефонам работников общества носили деловой характер и были связаны с его предпринимательской деятельностью. Представление иных документов, таких как договоры на оказание услуг сети сотовой радиотелефонной связи, счета-фактуры, платежные поручения на оплату счетов-фактур и другие, по мнению суда, не подтверждает производственный характер телефонных переговоров общества.

К аналогичным выводам пришел ФАС УО в Постановлении от 26.12.2005 № Ф09-2102/05‑С2. Отметим, что, как и в предыдущем примере, речь шла о мобильной, а не о стационарной связи.

Но положительных для налогоплательщика решений гораздо больше.

Ни налоговое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учете не содержат требований об обязательности расшифровки произведенных переговоров, получения детализированных счетов и составления отчета по каждому телефонному соединению с потенциальным заказчиком товаров (работ, услуг).

Кроме того, представление детализированного счета является дополнительной платной услугой, оказываемой операторами сотовой связи. Договорами предоставление названной услуги обществу не предусмотрено. Доказательства использования телефонных номеров не для целей производственного характера инспекцией не представлены (Постановление ФАС МО от 12.04.2010 № КА-А41/2775-10,см. также постановления от 06.08.2009 № КА-А40/7416-09, от 14.07.2009 № КА-А40/5553-09, от 11.12.2007 № КА-А40/12690-07).

Налогоплательщик подтвердил производственный характер телефонных переговоров, представив выписку из расчетного счета, платежные поручения, акт сверки с узлом электросвязи. Налоговая инспекция не доказала тот факт, что расходы на оплату телефона были произведены налогоплательщиком в личных целях (Постановление ФАС ЗСО от 02.06.2009 № Ф04-3225/2009 (7679‑А75-46)). Суд не признал правомерными требования налоговой инспекции о представлении детализированного отчета, поскольку такой счет не является в силу положений ст. 252 НК РФ необходимым документом, подтверждающим обоснованность расходов на мобильную связь (Постановление ФАС ЗСО от 02.07.2008 № Ф04-3910/2008(7317‑А81-14)).

Вывод налогового органа о необходимости представления детализированного счета оператора с указанием номеров абонентов для подтверждения экономической обоснованности приобретения услуг сотовой связи следует признать ошибочным (Постановление ФАС ПО от 14.02.2008 № А65-8190/07‑СА2-8).

В НК РФ не приведен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, и не предусмотрены какие‑либо специальные требования к их оформлению (заполнению). Расходы и их содержание (производственная направленность) могут подтверждаться договорами, актами, счетами, платежными и другими документами.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что мобильные телефоны состоят на балансе заявителя, введены в эксплуатацию и закреплены за сотрудниками заявителя на основании соответствующих приказов руководителя предприятия; понесенные расходы по оплате услуг мобильной связи подтверждены счетами-фактурами, выставленными оператором сотовой связи, платежными поручениями, авансовыми отчетами сотрудников.

Несмотря на невыполнение предприятием требования инспекции о предоставлении детализированного отчета, суд согласился с налогоплательщиком в том, что представленных документов достаточно, чтобы придти к следующему выводу: расходы на оплату услуг мобильной связи были осуществлены предприятием в рамках производственной деятельности (Постановление ФАС СЗО от 19.11.2007 № А42-5798/2006).

Налоговое законодательство не содержит обязательного перечня документов для подтверждения налогоплательщиком своих расходов (Постановление ФАС УО от 08.12.2008 № Ф09-9153/08‑С3).

Принимая во внимание, что гл. 25 НК РФ не связывает право налогоплательщика на учет расходов на оплату услуг связи с наличием детализированных счетов, а также то, что инспекция не ставит под сомнение достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления налога на прибыль, пеней и штрафа (Постановление ФАС ЦО от 06.03.2009 № А35-4080/07‑С8, см. также Постановление от 30.06.2008 № А48-3878/07-15).

Таким образом, расходы на телефонную связь с потенциальными клиентами можно учитывать по пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ как расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги. При этом для подтверждения экономической обоснованности данных расходов детализированного отчета, по нашему мнению, не требуется.