НДС – особый случай, или О списании в затраты НДС, уплаченного организацией за счет собственных средств

Суммы налогов, доначисленные инспекторами по результатам контрольных мероприятий, учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. К такому выводу пришел Минфин в Письме от 06.04.2015 № 03‑03‑06/1/19158^[1]. При этом чиновники не уточнили, какие именно налоги они имели в виду. Включается ли в их число косвенный налог – НДС, ведь в НК РФ есть нормы, запрещающие его признание в целях налогообложения прибыли? Попробуем ответить на этот вопрос, опираясь на разъяснения чиновников и судебную практику.

Неуплата (неполная уплата) сумм НДС, выявленная налоговым органом в процессе выездной или камеральной проверки, может образоваться в результате как занижения организацией налоговой базы (ставки налога), так и неправомерного применения налоговых вычетов или их невосстановления в случаях, предусмотренных законом. И то и другое, в принципе, расценивается как сумма доначисленного проверяющими НДС.

На налоговых вычетах в рамках данной статьи мы останавливаться не будем – это отдельная тема для разговора. К тому же суммы, которые, по мнению контролеров, включены налогоплательщиком в состав вычетов в нарушение налоговых норм, вряд ли можно считать начисленными налогами в том понимании, в каком они применяются в пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ. Поэтому поговорим о следующем: можно ли признать при расчете налога на прибыль суммы НДС, доначисленные инспекторами вследствие того, что организация не исчислила их при реализации товаров (работ, услуг) и, соответственно, в этот момент (равно как и после окончания проверки) не предъявила к оплате покупателю? На наш взгляд, данная проблема имеет несколько решений.

Позиция Минфина

Она изложена в Письме от 01.02.2011 № 03‑03‑06/2/20. Налогоплательщик (банк) обратился в финансовое ведомство с такой проблемой. В отношении него была проведена выездная проверка, по результатам которой инспекторы выявили неуплату НДС за 2006 – 2008 годы. Образовалась недоимка вследствие того, что банк не облагал операции, осуществленные в рамках агентских договоров по расчетно-кассовому обслуживанию в пользу третьих лиц. Погасив данную задолженность в 2010 году, налогоплательщик поинтересовался: можно ли учесть суммы уплаченного за счет собственных средств НДС в целях налогообложения прибыли исходя из пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ?

Нетрудно догадаться, что ответ чиновников был отрицательным. Основание – положения п. 19 ст. 270 НК РФ. Напомним, что согласно названной норме при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено НК РФ.

К чему же можно «придраться» в этих разъяснениях Минфина?

Да, суммы НДС, которые налогоплательщик-продавец предъявил к оплате своим контрагентам-покупателям в составе цены реализуемых товаров (работ, услуг), в расходы не включаются. И причина этому – косвенный характер налога. Продавец определяет сумму НДС, которая должна поступить от покупателей, и обязуется перечислить ее в бюджет, предварительно уменьшив на величину налога, предъявленную к оплате ему самому в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг).

Таким образом, налогоплательщик при исполнении своих обязательств перед бюджетом по НДС фактических расходов не несет. Ведь источником его уплаты являются средства покупателей, а не самого налогоплательщика. Правда, данные выводы справедливы лишь в том случае, если последний предъявит налог контрагентам.

Казалось бы, альтернативы этому нет. В пункте 1 ст. 168 НК РФ черным по белому написано: при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к уплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Никаких исключений из данного предписания закона не существует. Поэтому-то, наверное, в п. 19 ст. 270 НК РФ о предъявлении контрагенту сумм НДС говорится как о свершившемся факте, а не как о событии, которое с какой-то долей вероятности должно произойти.

Что же получается? На налогоплательщиков, которые проигнорировали (неважно, по какой причине) требования п. 1 ст. 168 НК РФ, ограничения, предусмотренные пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ для признания сумм начисленных налогов в целях налогообложения, не распространяются? Ведь согласно п. 19 ст. 270 НК РФ в расходах нельзя учесть только предъявленные покупателям суммы налога. А раз этого не сделано, нет оснований для невключения в прочие расходы сумм НДС, которые организации придется внести в бюджет за счет собственных средств. Вот если бы в норме вместо слова «предъявленных» значилось «подлежащих предъявлению», тогда другое дело: у налогоплательщиков не было бы оснований для учета косвенного налога в составе расходов, уменьшающих облагаемую базу по прибыли. Но закон сослагательного наклонения не терпит. Судебная практика – тому пример.

Позиция судебных органов

Начнем с того, что в правоприменительной практике по рассматриваемому вопросу есть судебные акты, вынесенные в пользу как налоговиков, так и налогоплательщиков. Однако нельзя не отметить, что последних арбитры поддержали в более поздних решениях. Для удобства приведем арбитражную практику в табличной форме.

А теперь порассуждаем

Как видим, камень преткновения по обозначенной проблеме –
положения п. 19 ст. 270 НК РФ. По мнению судей, лояльных к проверяемым лицам, эта норма рассчитана исключительно на налогоплательщиков-продавцов и применяется только в отношении «исходящего» налога, то есть не подлежащего предъявлению покупателю (как того требует п. 1 ст. 168 НК Ф), а фактически предъявленного. В связи с этим арбитры отклоняют ссылку налоговых органов на п. 2 ст. 170 НК РФ, в котором приведен закрытый перечень случаев, когда суммы «входящего» налога относятся на затраты по производству и реализации. По мнению судей, нормы п. 2 ст. 170 НК РФ не являются тем «иным», на что указано в п. 19 ст. 270 НК РФ. Так ли это? Давайте порассуждаем.

Процитируем еще раз последнюю из названных норм: при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, а также сумм торгового сбора.

Действительно, из нормы прежде всего вычитывается то, что в ней разговор идет исключительно о налогоплательщике-продавце и только об «исходящем» налоге. Но тогда какие иные случаи имел в виду законодатель? Разве в НК РФ есть какие-либо нормы, разрешающие организации включать суммы «исходящего» НДС в состав расходов? Нам таких норм обнаружить не удалось (хотя есть одна «лазейка», об этом чуть позже).

А что если прочитать слово «предъявленных» не только применительно к продавцу, но и к покупателю тоже? Тогда, на наш взгляд, все встает на свои места. Ведь ни суммы косвенного налога, предъявленные налогоплательщиком-продавцом, ни суммы НДС, предъявленные налогоплательщику-покупателю, на затраты не относятся. Но! Из этого общего правила есть исключение, причем, полагаем, одно – случаи, закрепленные в п. 2 ст. 170 НК РФ. А они касаются только «входящего» налога. Получается, что налоговым законодательством не предусмотрено включение «исходящего» НДС (в том числе начисленного контролерами по результатам налоговой проверки) в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Как вам такая трактовка анализируемой нормы? Именно подобным образом рассуждали суды, вставшие на сторону проверяющих.

Теперь что касается фактического предъявления покупателю сумм НДС. Как отмечалось выше, из положений п. 19 ст. 270 НК РФ следует, что в разряд не учитываемых в целях налогообложения прибыли попадают только суммы НДС, которые были документально предъявлены продавцом к уплате покупателю.

К сведению

В арбитражной практике нам удалось обнаружить иное толкование положений названной нормы. Так, в Постановлении ФАС ЗСО от 23.01.2006 № Ф04-2578/2005(18865-А27-40), Ф04-2578/2005(18884-А27-40) по делу № А27-21352/2004-6 сказано: в соответствии с п. 19 ст. 270 НК РФ в состав расходов не должен включаться НДС, который налогоплательщик предъявил или должен был предъявить покупателю при реализации товаров (работ, услуг).

Судя по решениям, вынесенным в пользу налогоплательщиков, арбитры не обязывают последних предъявлять своим контрагентам суммы НДС, доначисленные по результатам налоговых проверок. Почему же это происходит? Может быть, служители Фемиды считают, если налог исчислен не самим налогоплательщиком в момент реализации, а налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, положения п. 1 ст. 168 НК РФ можно не исполнять? Получается, что организация по своему усмотрению решает, когда ей выставить доначисленные инспекторами суммы НДС для оплаты покупателю, а когда не делать этого и перечислить их в бюджет за счет собственных средств.

Кстати, в рассмотренных ФАС ДВО делах № А73-3481/2012 и № А73-16254/2012^[2] налогоплательщик именно так и поступил. Из доначисленного проверяющими НДС в сумме 22 млн руб. он предъявил налог к уплате (3 млн руб.) лишь одному из контрагентов, а оставшиеся 19 млн руб. внес в бюджет за счет собственных средств, включив эту сумму в состав налоговых расходов. Судьи на таком факте избирательного применения организацией положений п. 1 ст. 168 НК РФ внимание не заострили.

Добавим: разрешая обозначенные споры, окружные арбитры в качестве аргументов использовали выводы, сделанные Президиумом ВАС в Постановлении от 09.04.2013 № 15047/12 по делу № А40-136146/11‑107‑569^[3]. Налоговики сочли, что ссылка на этот судебный акт некорректна. На наш взгляд, претензии контролеров небезосновательны. Поясним.

Спор, рассмотренный высшими судьями, касался отнесения на расходы сумм НДС, самостоятельно исчисленных налогоплательщиком по ставке 18% и уплаченных им в бюджет в связи с неподтверждением права на применение нулевой ставки по экспортным операциям. Президиум ВАС пришел к выводу, что п. 19 ст. 270 НК РФ в данном случае неприменим, поскольку общество не предъявляло НДС к уплате контрагентам. Значит, нет оснований для неиспользования пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Но! Дело в том, что НК РФ обязанность предъявлять НДС иностранным покупателям (в отличие от российских) не предусмотрена. Из пункта 9 ст. 165 НК РФ следует, если налогоплательщик отгружал товары на экспорт, но в установленный срок не представил в инспекцию документы, подтверждающие обоснованность применения ставки 0%, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет (заметьте, за счет своих средств) НДС от стоимости товаров, реализованных на экспорт. Кстати, при выполнении ряда прописанных в НК РФ условий эти средства подлежат возврату налогоплательщику.

Согласитесь, обстоятельства дел совершенно разные. Единственное сходство лишь в том, что и в том, и в другом случае налогоплательщики несли затраты по уплате налога из собственных денежных средств. Но основания для этого были у каждого свои: выполнение предписаний закона и решения налогового органа по результатам проверки. Были бы судьи благосклонны к налогоплательщикам, если бы они не внесли в бюджет начисленный налог (ведь согласно пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ суммы налогов учитываются в прочих расходах независимо от факта уплаты)? Полагаем, исход дела был бы другим.

К сведению

В Постановлении ФАС СКО от 10.08.2009 по делу № А32-5096/2007-12/27 факт уплаты НДС, внесенного обществом в бюджет во исполнение решения инспекции, явился основанием для вывода арбитров о правомерном признании этого налога в целях налогообложения прибыли. Причем данные суммы, решили судьи, должны быть учтены в составе внереализационных расходов в соответствии с п. 20 ст. 265 НК РФ^[4].

Подведем итоги

Итак, мы проанализировали позиции компетентных и судебных органов по обозначенной проблеме, указали слабые и сильные стороны их аргументации. А теперь представим на суд читателей собственную позицию по спорному вопросу.

Законодательство обязывает налогоплательщиков внести в бюджет суммы НДС, доначисленные инспекцией вследствие неправомерного занижения ими облагаемой базы по данному налогу. С этим налогоплательщики не спорят.

Поскольку решение налогового органа должно быть исполнено в ограниченные сроки, организации, как правило, погашают недоимку за свой счет. Это обусловлено тем, что неполучение денежных средств (соответственно, и сумм НДС) в оплату отгруженных товаров (работ, услуг) не освобождает налогоплательщика от обязанности исчислить и заплатить в бюджет НДС с реализации. Ведь по общему правилу, установленному пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ, моментом определения налоговой базы по НДС является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг).

В НК РФ содержится правило (пп. 1 п. 1 ст. 264), согласно которому сумма исчисленного налога подлежит учету в составе расходов по налогу на прибыль. Однако, поскольку природа косвенного налога (а НДС является таковым) предполагает возмещение затрат налогоплательщика по его уплате в бюджет покупателем товаров (работ, услуг), в п. 19 ст. 270 НК РФ закреплено положение, которое запрещает учитывать в расходах суммы НДС, подлежащего предъявлению покупателям.

Но! Значение этого запрета, полагаем, утрачивает силу в тех случаях, когда налогоплательщик-продавец (по независящим от него причинам) либо лишен возможности предъявить сумму НДС своему контрагенту (например, в случае его ликвидации), либо фактически не получает от последнего никакого возмещения, хотя бы факт предъявления налога к уплате и имел место быть. Причем (внимание!) не полученная продавцом сумма НДС становится дебиторской задолженностью, вытекающей из договора и связанной с оплатой товаров (работ, услуг). Поэтому по истечении срока исковой давности эта задолженность может быть учтена организацией в целях налогообложения в качестве убытка на основании положений ст. 265 и 266 НК РФ. При этом ограничение в признании расходов, установленное в п. 19 ст. 270 НК РФ, списанию сомнительных долгов не препятствует.

Обратите внимание

Минфин не против списания сумм НДС в составе дебиторской задолженности по истечении срока исковой давности (см. письма от 24.07.2013 № 03‑03‑06/1/29315, от 03.08.2010 № 03‑03‑06/1/517). Президиум ВАС (Постановление от 23.11.2005 № 6602/05) придерживается такого же мнения.

О том, что озвученный подход имеет право на существование, свидетельствует арбитражная практика. Пример – Постановление АС СЗО от 12.12.2014 по делу № А42-4051/2012.

Суть этого дела заключается в следующем. Налогоплательщик полагал, что осуществляемая им деятельность НДС не облагается, поэтому выставлял контрагентам счета-фактуры без налога. Суммы НДС, разумеется, не выделялись и в актах выполненных работ, соответственно, не уплачивались покупателями.

Впоследствии налогоплательщик осознал, что нарушал положения гл. 21 НК РФ. Поэтому он скорректировал свои налоговые обязательства, подав уточненные декларации за соответствующие периоды, в которых исчислил НДС к уплате. Эти суммы организация внесла в бюджет за счет собственных средств.

Но на этом налогоплательщик не остановился. Руководствуясь п. 1 ст. 168 НК РФ, он направил в адрес своих контрагентов уведомления о необходимости доплатить НДС. К данным уведомлениям общество приложило исправленные счета-фактуры, которые были оставлены покупателями без ответа и без оплаты. В связи с этим, дождавшись истечения срока исковой давности, организация с соблюдением всех правил списала в налоговом учете дебиторскую задолженность, состоящую из сумм НДС. И сделала это, как посчитал суд, на совершенно законных основаниях.

По мнению контролеров, п. 19 ст. 270 НК РФ и в данной ситуации препятствовал признанию в расходах дополнительно начисленных обществом сумм НДС. Арбитры с таким подходом не согласились. Они решили: поскольку сумма налога была дополнительно предъявлена покупателям в установленном порядке, но не была ими оплачена, общество вправе на основании п. 1 ст. 252, пп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 и п. 1 ст. 272 НК РФ отразить соответствующую дебиторскую задолженность в качестве безнадежного долга в расходах того периода, в котором истек срок исковой давности его взыскания.

Итак, мы привели несколько способов признания в целях налогообложения прибыли сумм НДС, доначисленных инспекцией по результатам контрольных мероприятий и уплаченных в бюджет проверяемым лицом за свой счет. Какой из них предпочесть во избежание споров с налоговиками? Выбор за вами.

^[1] Дополнительно читайте статью «В ходе выездной проверки доначислены налоги. Как и когда их учитывать в расходах?» в этом номере журнала.

^[2] Предметом данных судебных разбирательств были одни и те же обстоятельства, установленные в ходе разных проверок (выездной и камеральной) одного налогоплательщика.

^[3] Об этом судебном акте рассказано в статье Е. Г. Весницкой «ВАС РФ: НДС по неподтвержденному экспорту – расходы организации» (№ 10, 2013).

^[4] Согласно данной норме в состав внереализационных расходов включаются другие обоснованные расходы.

Источник: Журнал "Налог на прибыль: учет доходов и расходов"