Многие компании и предприниматели, занимающиеся розничной торговлей, уплачивают ЕНВД. При этом в течение многих лет в тексте законов присутствует серьёзное логическое противоречие, на которое как будто никто уже и не обращает внимания. Привыкли.
Дело в следующем.
В ст. 346.27 НК РФ розничная торговля определяется как деятельность по продаже товаров по договорам розничной купли-продажи, (в том числе за наличный расчёт и с использованием платёжных карт).
Определение договора купли-продажи
Определения договора розничной купли-продажи в НК РФ нет. Оно содержится в п.1 ст. 492 ГК РФ, где установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, ведущий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Те же, кто реализует товар по договорам поставки, не имеют права на ЕНВД.
Договор поставки
Согласно ст. 506 НК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, ведущий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Эти два определения, по существу, означают, что факт наличия договора розничной купли-продажи зависит от волеизъявления покупателя товара, а продавец не имеет никакой возможности на него повлиять. Получается, что возможность перехода или не перехода налогоплательщика на ЕНВД зависит от действия покупателя товара, о которых налогоплательщик может и не знать, причем покупатель сообщать ему о своих намерениях, разумеется, не обязан (см., также, Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18).
Накладные и счета-фактуры
Минфин России полагал, что косвенным признаком наличия предпринимательской цели при приобретении товара является требование покупателя помимо кассового чека выписать ему счёт-фактуру и накладную — см. письмо Минфина России от 10.01.06 № 03-11-04/3/3. Ничего, по большому счёту, не изменилось и сейчас. В письме Минфина России от 05.04.16 № 03-11-06/3/19246 было сказано, что если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчётов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.
Последние письма на эту тему — например, письмо Минфина России от 29.04.16 № 03-11-11/25379 — это вообще набор цитат, которые и так почти все помнят уже наизусть.
Что говорят судьи
К сожалению, арбитражная практика так и не выработала единого подхода к этому вопросу. Да, честно говоря, и не могла, так как противоречие содержится в самом тексте НК РФ.
Так, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 25.04.08 № А79-6643/2007 судьи встали на сторону чиновников, полагая, что для решения проблемы определяющее значение имеет порядок оформления документации — выписка счёта-фактуры и накладной. Однако ФАС Центрального округа в Постановлении от 23.03.07 № А09-5128/06-22 посчитал, что наличие таких документов еще не доказывает факт использования товара в предпринимательской деятельности.
И действительно. Как показывает судебная практика последнего времени — см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.06.14 № А27-13466/2013, ФАС Дальневосточного округа от 05.08.14 № Ф03-3251/2014, ФАС Московского округа от 11.02.14 № Ф05-18027/2013 – судьи требуют именно от налоговиков предоставления доказательств, что налогоплательщик вёл не розничную, а оптовую торговлю. И в первую очередь, они должны точно установить цель приобретения товара! И если она не является предпринимательской, то продавец может даже оформить счёт-фактуру, товарную накладную, подписать договор о продаже — всё равно это не лишает продавца права на применение ЕНВД.
С другой стороны, расслабляться «вменёнщикам» нельзя. Судьи бывают разные. Так, например, АС Северо-Западного округа в Постановлении от 26.01.17 по делу № А26-994/2016 сделал поразительное «открытие»!
Предприниматель продавал товар бюджетникам и надеялся на возможность применения ЕНВД. Увы. Суд решил, что особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно ст. 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, - сам по себе не свидетельствует о факте розничной торговли. Она, по мнению суда, характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением ККТ (ещё одно «самопальное» определение).
Но самое главное - в данном случае товары приобретены для обеспечения уставной деятельности бюджетных учреждений, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
О как! Суд решил, что уставная деятельность бюджетных учреждений — это таки самое настоящее предпринимательство? Неожиданно...
Может быть пора подкорректировать НК РФ в этой части так, чтобы возможность применения ЕНВД зависела от действий продавца, а не его покупателей? И чтобы налогоплательщикам, чиновникам и судам не приходилось непрерывно заниматься «квадратурой круга»?
Начать дискуссию