Рассмотрев вопрос, эксперты пришли к следующему выводу:
Заказчик вправе объединить в предмете одного договора поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг с разными сроками оплаты.
Обоснование вывода:
Закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон № 223-ФЗ) устанавливает только общие требования к описанию заказчиком предмета конкурентной закупки (смотрите ч. 6.1 ст. 3 закона № 223-ФЗ).
При этом, определяя, правила описания предмета закупки, закон № 223-ФЗ не регламентирует формирование (содержание) предмета договора, его существенных условий, за исключением ряда обязательных требований*(1).
Требования к содержанию (условиям) договора, заключаемого в соответствии с законом № 223-ФЗ, как видно из ч. 2 ст. 2, ч. 9 ст. 4 закона № 223-ФЗ, определяются в первую очередь положением о закупке.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования НМЦД, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в чч. 3.1 и 3.2 ст. 3 закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 закона № 223-ФЗ).
Следовательно, хотя отдельные требования к содержанию договора, заключаемого в соответствии с законом № 223-ФЗ, как отмечалось выше, следуют из норм этого закона, большая часть регулирования процесса закупки, в том числе установление требований к порядку заключения, исполнения, изменения и расторжения договоров, оставляется на усмотрение самого заказчика (смотрите письма Минфина от 30.06.2020 № 24-03-08/56265, от 18.09.2020 № 24-03-08/82269, от 22.07.2020 № 24-03-06/63771).
Это означает, что проектом договора могут быть предусмотрены условия, формулировки которых не противоречат требованиям положения о закупке (и, разумеется, требованиям закона (п. 1 ст. 422 ГК)).
Поэтому в той части, в которой содержание тех или иных условий не предписано императивно положением о закупке, заказчик руководствуется принципом свободы договора (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК, смотрите также п. 21 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом ВС от 16.05.2018, решение ФАС от 21.03.2017 № 17/20952/17, решение ФАС от 27.01.2016 № 17/5608/16, решение УФАС по Оренбургской области № 07-16-01/2017). В частности, согласно п. 2 ст. 1, пп. 1, 2, 4 ст. 421 ГК стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом договор и свободно определить любые его не противоречащие закону условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Однако при осуществлении закупок должны соблюдаться принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 закона № 223-ФЗ).
Недопустимость ограничения конкуренции при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг в соответствии с законом № 223-ФЗ также следует из положений ст. 17 закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон № 135-ФЗ). Частью 3 этой статьи запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 закона № 135-ФЗ). При этом понятие функциональной и технологической взаимосвязи законодательством не раскрывается.
Анализ правоприменительной практики по разным аспектам проблемы показывает, что все формализованные признаки, характеристики закупок, как то отнесение товаров, работ, услуг к одному или разным классам различными классификаторами, необходимость наличия каких-либо лицензий, членства в СРО или отсутствие такой необходимости для поставки разных товаров, выполнения разных работ или оказание разных услуг и т.п., не могут сами по себе определять наличие технологической или функциональной взаимосвязи таких товаров, работ, услуг. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным, поэтому в случае возникновения спора по данному вопросу окончательно разрешить его может только суд.
Представляется очевидным, что к признакам, определяющим наличие функциональной или технологической связи, не могут относиться и сроки оплаты, тем более что закон № 223-ФЗ не регулирует подробно этот вопрос, устанавливая только общий максимальный срок оплаты фактически поставленного товара, выполненной работы, оказанный услуги — не более 7 рабочих дней с даты приемки, оставляя, однако возможность установления иного срока как законодательством или Правительством (в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства), так и заказчиком в положении о закупке (ч. 5.3 ст. 3 закона № 223-ФЗ).
К сожалению, материалов правоприменительной практики, подтверждающих наше мнение по данному аспекту вопроса, нам найти не удалось. Заметим, впрочем, что это само по себе может свидетельствовать о том, что споров по данному вопросу на практике не возникает.
Полагаем, что относительно объективных критериев технологического и функционального единства товаров, работ или услуг в рамках одной закупки может выступать обоснование того, что выполнение тех или иных работ (поставка товаров, оказание услуг) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения других работ (поставки определенных товаров, оказания услуг) с точки зрения достижения конечного результата, требуемого заказчику.
Приоритет потребностей заказчика при определении требований к предмету контракта в отношении аналогичных требований законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд признавался судебной практикой еще в период действия закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (смотрите постановление Президиума ВАС от 28.12.2010 № 11017/10).
В развитие данной позиции в п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС от 28.06.2017, уже в период действия закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указывалось по общему правилу на то, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.
Этот же подход применяется судебной практикой и в отношении описания предмета закупки по закону № 223-ФЗ (смотрите постановление АС Поволжского округа от 26.03.2021 № Ф06-2699/21, постановление АС Уральского округа от 14.02.2018 № Ф09-7955/17, постановление Одиннадцатого ААС от 01.02.2022 № 11АП-16814/21, постановление Девятого ААС от 11.02.2022 № 09АП-78137/21, постановление АС Волго-Вятского округа от 17.03.2021 № Ф01-615/21 и определение Верховного Суда от 05.07.2021 № 301-ЭС21-10447, отказавшего в пересмотре последнего постановления).
Начать дискуссию