Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Афанасьева С.В., судей Казанцевой Р.В. и Шпачевой Т.В., рассмотрев 08.10.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Региональное агентство "Новация+" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 10.06.2009 (судья Крутова Т.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2009 (судьи Рогатенко Л.Н., Митрофанов О.В., Носач Е.В.) по делу N А13-2230/2008,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Региональное агентство "Новация+" (далее - Агентство) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтройЗаказчик" (далее - Общество) о взыскании 76 000 руб. задолженности по договору от 15.08.2007 N 207/ОЮ-КЕО (далее - Договор) и 14 908,47 руб. пени за период с 25.09.2007 по 08.04.2008.
До принятия решения по делу Агентство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшило размер исковых требований и просило взыскать с Общества 72 012,37 руб. задолженности и 14 083,31 руб. пени.
Решением от 10.06.2009, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2009, в иске отказано.
В кассационной жалобе Агентство просит решение от 10.06.2009 и постановление от 04.08.2009 отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В обоснование кассационной жалобы ее податель указал на следующее:
- выводы судов о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ основаны на заключении экспертизы технического освидетельствования качества монтажа изделий из ПВХ (витражи и двери) входной группы на объекте "Магазин "Барс" по адресу: г. Вологда, ул. Чехова, д. 2 (далее - Объект) от 31.03.2009 (далее - Заключение экспертов от 31.03.2009), составленном экспертами общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой-98" (далее - ООО "Ремстрой-98") и являющимся недопустимым доказательством;
- в нарушении статьи 159 АПК РФ суд апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.
Участвующие в деле лица надлежаще извещены о месте и времени его слушания, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Согласно пунктам 1.1 - 1.3 Договора Агентство (исполнитель) обязалось изготовить за свой счет и из своих материалов изделия ПВХ (витраж и двери), профиль PROPLEX, двухкамерный стеклопакет шириной 32 мм белого цвета на сумму 204 400 руб., размер, количество и конфигурация которых предусмотрены спецификацией N 1 к Договору, а также откосы пластиковые белого цвета на сумму 15 600 руб. (далее - изделия), осуществить их поставку и монтаж на Объекте, а Общество (заказчик) - принять изделия и работу исполнителя и оплатить их.
В соответствии с пунктами 1.1 и 1.4 - 1.5 Договора стоимость изделий составляет 220 000 руб., стоимость их монтажа - 30 000 руб.
Пунктами 3.1 и 3.2 Договора предусмотрено, что заказчик осуществляет предварительную оплату в размере 70% от общей стоимости изделий путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя и производит окончательный расчет по Договору в течение 3 дней с момента завершения монтажа изделий и подписания сторонами акта приемки выполненных работ.
В случае нарушения сроков оплаты заказчик уплачивает исполнителю пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки до момента исполнения своих обязательств по Договору (пункт 4.1 Договора).
Платежными поручениями от 16.08.2007 N 134 и от 27.12.2007 N 203 Общество перечислило Агентству 174 000 руб. предварительной оплаты по Договору.
Письмами от 16.11.2007 N 450 и от 10.12.2007 N 482 Агентство направило в адрес Общества товарную накладную от 21.09.2007 N 735 и акт приема выполненных работ от 21.09.2007, от подписания которых Общество отказалось.
Ссылаясь на ненадлежащее исполнение Обществом обязательства по оплате поставленных изделий и выполненных работ, Агентство обратилось в арбитражный суд с указанным иском.
Возражая против удовлетворения иска, Общество указало на то, что работы Агентством выполнены с нарушениями СНиП и ГОСТ, что подтверждено подготовленным специалистами ООО "Ремстрой-98" в 2008 г. заключением экспертизы технического освидетельствования качества монтажа изделий из ПВХ (витражи и двери) входной группы на объекте "Магазин "Барс" по адресу: г. Вологда, ул. Чехова, д. 2 (далее - Заключение специалистов 2008 г.).
Определением от 31.10.2008 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Ремстрой-98" Кабанову Евгению Анатольевичу. Тем же определением директору ООО "Ремстрой-98" поручено предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Согласно Заключению экспертов от 31.03.2009 выполненные по Договору работы, а также качество примененных строительных материалов и изделий не соответствуют действующим ГОСТам, СНиПам и условиям Договора; из 18 изделий из ПВХ (витражи и двери) 11 штук на сумму 124 911,11 руб. изготовлены с отклонениями от нормативных требований ГОСТ и условий Договора; из 18 штук смонтированных по Договору изделий из ПВХ (витражи и двери) с отклонениями от нормативных требований ГОСТ, СНиП и условий Договора смонтировано 8 штук; стоимость работ, выполненных с отклонениями от нормативных требований ГОСТ и СНиП, составляет 18 333,33 руб., стоимость устранения выявленных некачественных работ составляет 238 669 руб.
Ссылаясь на подтвержденное Заключением экспертов от 31.03.2009 ненадлежащее качество выполненных Агентством работ из некачественных материалов, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в удовлетворении иска отказал.
Оставляя без изменения решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на то, что отсутствие подписей экспертов, свидетельствующих об их предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, и проведение экспертизы комиссией не лишают Заключение экспертов от 31.03.2009 доказательственной силы.
Также в обжалуемом постановлении апелляционный суд сослался на отсутствие существенных противоречий в выводах, содержащихся в Заключении экспертов от 31.03.2009 и Заключении специалистов 2008 г.
Суд кассационной инстанции не может признать выводы судов первой и апелляционной инстанций правильными в силу следующего.
Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).
В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются указанные сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.
Пунктами 3 и 4 части 2 статьи 86 АПК РФ предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы, а также записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Как следует из материалов дела, определением от 31.10.2008 производство экспертизы поручено эксперту ООО "Ремстрой-98" Кабанову Е.А.
Вместе с тем Заключение экспертов от 31.03.2009 содержит указание на то, что оно составлено Кабановым Е.А., Третьяковым Георгием Васильевичем и Калиниченко Евгением Николаевичем и подписано указанными лицами.
При этом проведение экспертизы Третьякову Г.В. и Калиниченко Е.Н. судом поручено не было.
Кроме того, в нарушение требований пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в Заключении экспертов от 31.03.2009 отсутствует запись о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
При таких обстоятельствах Заключение экспертов от 31.03.2009 не является допустимым доказательством, на что Агентство правильно указало в апелляционной и кассационной жалобах.
Вместе с тем из решения от 10.06.2009 следует, что вывод суда первой инстанции о ненадлежащем качестве поставленных изделий и выполненных истцом работ, а также стоимости работ по устранению выявленного брака основан только на единственном доказательстве - Заключении экспертов от 31.03.2009.
Иные доказательства, подтверждающие стоимость работ по устранению выявленного брака, в материалах дела отсутствуют.
В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения экспертизы может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Руководствуясь названной нормой права, Агентство правомерно заявило в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.
Однако суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 2 статьи 268 АПК РФ данное ходатайство отклонил.
При этом суд апелляционной инстанции не учел следующее.
В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
Как видно из материалов дела, в судебном заседании 08.06.2009, назначенном после возобновления производства по делу в связи с составлением Заключения экспертов от 31.03.2009, истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с названным заключением. Однако суд первой инстанции это ходатайство отклонил, закончил рассмотрение дела по существу и принял обжалуемое решение.
Таким образом, Агентство было лишено возможности ознакомиться с доказательством по делу, исследовать его и заявить в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.
При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отклонения ходатайства истца о назначении повторной экспертизы.
С учетом изложенного обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное; решить вопрос о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы; установить имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства на основании материалов дела и дополнительно представленных сторонами доказательств; оценить доводы и возражения сторон и принять решение с соблюдением норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Вологодской области от 10.06.2009 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2009 по делу N А13-2230/2008 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.
Председательствующий
С.В.АФАНАСЬЕВ
Судьи
Р.В.КАЗАНЦЕВА
Т.В.ШПАЧЕВА