Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего Козелкина И.И.
судей Егоровой С.Г., Толкачевой И.Ю.
при участии в заседании:
от истца:
Жигульского А.Н. - представителя (доверенность N Д-13140369 от 04.30.2013);
от ответчика: Орлова А.П. - представителя (доверенность б/н от 06.11.2013;
от третьего лица: не явились, извещены надлежаще,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Балтийский тракт", г. Ефремов Тульской области, на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17 апреля 2013 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2013 года по делу N А14-12889/2011,
установил:
Государственная компания "Российские автомобильные дороги" (далее - истец), ИНН 7717151380, ОГРН 1097799013652, обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Балтийский тракт" (далее - ООО "Балтийский тракт", ответчик), ИНН 7817039174, ОГРН 1027808749748, об обязании ответчика в течение двух недель с момента вступления в законную силу решения арбитражного суда исполнить гарантийные обязательства: устранить раскрытые необработанные продольные швы путем заливки раскрытых швов битумной мастикой: км 298 (лево) ~ 100 п. м, км 298 (право) ~ 70 п. м, км 300 (лево) ~ 50 п. м; устранить шелушение в местах фрезерования обработкой защитным слоем типа "Дорсан": км 299 (лево) ~ 1 900 п. м, км 300 (лево) ~ 1 050 п. м, км 300 (право) ~ 350 п. м, км 301 (лево) ~ 700 п. м, км 301 (право) ~ 350 п. м, км 302 (лево) ~ 300 п. м, км 302 (право) ~ 100 п. м, км 303 (лево) ~ 250 п. м, км 303 (право) ~ 110 п. м; км 304 (лево) ~ 850 п. м, км 304 (право) ~ 200 п. м, км 305 (лево) ~600 п. м, км 305 (право) ~ 320 п. м, км 306 (лево) ~ 350 п. м, км. 306 (право) ~ 300 п. м, км 307 (право) ~ 200 п. м; устранить колейность путем фрезерования покрытия на глубину, обеспечивающую полную ликвидацию дефекта, после чего, произвести устройство слоя покрытия с применением щебеночно-мастичного асфальтобетона (ЩМА) или асфальто-бетонной смеси тип А марки I на проезжей части на участках: км 300 (право) ~ 50 п. м; км 307 (право) ~ 100 п. м и взыскать с ответчика 925 282 руб. 90 коп. неустойки по государственному контракту от 05.05.2009 N 40 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту действующей сети федеральных автомобильных дорог за период с 03.09.2011 по 03.02.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-эксплуатационное предприятие-36" (далее - третье лицо).
Решением Арбитражного суда Воронежской области от 17 апреля 2013 года (судья А.А.Гумуржи) исковые требования удовлетворены частично: суд обязал ООО "Балтийский тракт" в течение 14 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных по государственному контракту от 05.05.2009 N 40 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту действующей сети федеральных автомобильных дорог работ, а именно: устранить раскрытые необработанные продольные швы путем заливки раскрытых швов битумной мастикой: км 298 (лево) ~ 100 п. м, км 298 (право) ~ 70 п. м, км 300 (лево) ~ 50 п. м; устранить шелушение в местах фрезерования обработкой защитным слоем типа "Дорсан": км 299 (лево) ~ 1 900 п. м, км 300 (лево) ~ 1 050 п. м, км 300 (право) ~ 350 п. м, км 301 (лево) ~ 700 п. м, км 301 (право) ~ 350 п. м, км 302 (лево) ~ 300 п. м, км 302 (право) ~ 100 п. м, км 303 (лево) ~ 250 п. м, км 303 (право) ~ 110 п. м; км 304 (лево) ~ 850 п. м, км 304 (право) ~ 200 п. м, км 305 (лево) ~ 600 п. м, км 305 (право) ~ 320 п. м, км 306 (лево) ~ 350 п. м, км. 306 (право) ~ 300 п. м, км 307 (право) ~ 200 п. м.
Также с ООО "Балтийский тракт" в пользу государственной компании "Российские автомобильные дороги" взыскана неустойка в размере 925 282 руб. 90 коп. В остальной части требований судом отказано.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2013 года (судьи Афонина Н.П., Алферова Е.Е., Колянчикова Л.А.) решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставлено без изменения.
Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "Балтийский тракт" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене указанных судебных актов.
При этом заявитель жалобы ссылается на то, что, исходя из экспертного заключения, следует, что работы по капитальному ремонту участка автомобильной дороги выполнены качественно, ввиду чего судом не должны были применяться положения ст. 723 ГК РФ. Доказательств невозможности использования результата работ истцом не было представлено. При проведении работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги заказчиком постоянно осуществлялся контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, заявлений относительно отступлений от условий договора, которые могут ухудшить качество работ и иные их недостатки от заказчика не поступало, как на то указывает ст. 748 ГК РФ. Раскрытый необработанный продольный шов на участке км 298 длиной 170 п. м появился в связи с тем, что при проведении работ невозможно было перекрыть движение по автомобильной дороге в связи с ее социальной значимостью. Кроме того, заявитель считает, что имеет место факт неправильной эксплуатации и содержания дороги, ввиду чего возникли дефекты. Колейность в местах фрезерования образовалась по вине истца и, следовательно, все работы, включая работы по фрезерованию и устранению шелушения в местах фрезерования обработкой защитным слоем подлежат устранению за счет истца. Устранение колейности ответчиком не производилось. Заявитель жалобы не согласен с отказом апелляционным судом в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы по делу.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.
Представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, считает вынесенные судебные акты законными и обоснованными.
Представители третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного разбирательства на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей третьего лица.
Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции находит жалобу не подлежащими удовлетворению в силу следующего.
Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, 05.05.2009 между федеральным казенным учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (правопредшественник истца, заказчик) и ответчиком (подрядчик) по результатам конкурса (протокол рассмотрения конкурсных заявок от 22.04.2009 N 1) был заключен государственный контракт N 40 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту действующей сети федеральных автомобильных дорог (далее - контракт N 40), в соответствии с которым в целях реализации программы дорожных работ ответчик принял на себя обязательства по капитальному ремонту участка автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км 296+500 - км 306+500 (г. Ефремов) в Тульской области в качестве подрядчика в соответствии с инженерным проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 04.03.2009 N 63-р, а истец обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.
Общая стоимость работ по контракту составляет 185 056 579 руб. (пункт 3.1. контракта N 40).
Как следует из пояснений истца и ответчика, представленных в материалы дела гарантийного паспорта и акта приемочной комиссии о приемке автомобильной дороги в эксплуатацию, платежных документов, предусмотренные контрактом N 40 работы ответчиком выполнены, приняты истцом и оплачены.
В период гарантийного срока истцом были обнаружены недостатки выполненных работ: продольные трещины на сопряжении слоев покрытия, колейность более 3 см, нарушение прикромочных лотков, водосбросов, поребриков, раскрытый необработанный продольный шов, колейность на проезжей части, шелушение покрытия, о чем были составлены комиссионные акты от 03.08.2011 и от 01.11.2011.
Истцом были направлены предписания об устранении недостатков.
Так как ответчик недостатки в полном объеме не устранил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
Принимая решение по делу, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований.
Суд кассационной инстанции находит данные выводы судов соответствующими фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.
Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта N 40, а также специфики предусмотренных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда).
По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).
Согласно статьям 721 и 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при условии неисполнения условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
В случае, когда законом или иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.
В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 754, пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.
В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
Контрактом N 40 и гарантийным паспортом гарантийный срок на верхний слой покрытия установлен 4 года.
Акт о приемке выполненных работ датирован 02.11.2009. Акты, в которых зафиксированы выявленные недостатки, составлены 03.08.2011 и 01.11.2011 соответственно.
Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что требование об устранении недостатков заявлено истцом в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 10.2 контракта N 40.
Правовые последствия обнаружения отступлений от договора подряда, ухудшивших результат работы, или с иные недостатки, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены статьей 723 ГК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).
Положения статьи 723 ГК РФ позволяют заказчику воспользоваться указанными в ней способами защиты, а также предусмотреть альтернативные способы защиты в договоре.
В отношении ответчика установлена обязанность по устранению недостатков, при обнаружении таковых в период гарантийного срока, за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки (пункт 10.4. контракта N 40).
Согласно пункту 8.2. контракта N 40 ответчик обязался обеспечить качество выполнения всех работ по капитальному ремонту в соответствии с проектом, проектом производства работ, рабочей документацией, перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении дорожных работ.
Факт наличия недостатков результата работ по контракту N 40 подтверждается актами от 03.08.2011 и от 01.11.2011.
В связи с тем, что между сторонами возник спор относительно качества выполненной ответчиком работы, судом области по ходатайству ответчика определением от 24.09.2012 была назначена экспертиза по делу.
Экспертом Северокавказского центра экспертиз и исследований (г. Ростов-на-Дону, ул. Баумана, 64, оф.200) Андреевым С.М. было представлено заключение от 23.11.2012 N 2012/534, в котором экспертом указано, что материалы конструктивных слоев дорожной одежды, примененные в ходе работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 - км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, соответствуют требованиям правил, норм и стандартов, за исключением незначительного отклонения от таблицы 2 ГОСТ 9128-97 по зерновому составу минеральной части нижнего слоя асфальтобетона на км 306+150.
На второй вопрос экспертом дан следующий ответ: причиной образования дефектов федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 - км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, а именно: колейность на проезжей части км 300-50 п. м и км 307-100 п. м является совместное воздействие движения транспортных средств в следствии увеличения интенсивности движения как по массе, так и по количеству транспортных средств и природно-климатических факторов на поверхность асфальтобетонного покрытия, что и вызвало колееобразование, возникающее в результате накопления остаточных деформаций в слоях покрытия.
Причиной образования дефекта на участке федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 - км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, а именно: раскрытый необработанный продольный шов км 298-170 п. м - является нарушение технологии производства работ по устройству покрытия и воздействие эксплуатационных факторов.
Представитель ответчика, указывая, что причиной возникших недостатков работ является неправильная эксплуатация автомобильной дороги и указанные недостатки возникли по вине истца и подлежат устранению за его счет, в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, поставив на разрешение эксперта вопрос о причине образования дефекта на спорном участке автомобильной дороги М-4 "Дон".
Судом апелляционной инстанции с учетом требования закона было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, поскольку каких-либо сомнений относительно выводов, содержащихся в заключении эксперта, не имеется. Заключение содержит четкие однозначные выводы по поставленным перед экспертом вопросам. Кроме того, ответчик, заявляя ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, не привел доказательств наличия противоречий в выводах эксперта. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик не заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.
Довод ответчика о том, что раскрытый необработанный продольный шов на участке км 298 длиной 170 п. м появился в связи с тем, что при проведении работ невозможно было перекрыть движение по автомобильной дороге в связи с ее социальной значимостью обоснованно не принят судом, так как ответчиком не представлены доказательства соблюдения им положений статьи 716 ГК РФ.
Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Судами обоснованно отклонен довод ответчика о том, что устранение колейности, в результате которого появилась спорная шероховатость поверхности автомобильной дороги, ответчиком не производилось, так как из представленных истцом писем ответчика от 18.01.2011 N 17, от 28.01.2011 N 19, от 11.02.2011 N 36, от 12.10.2011 N 206, актов осмотра от 25.11.2010, от 14.01.2011 следует, что ответчиком производились работы по устранению колейности на спорном участке автомобильной дороги М-4 "Дон".
В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.
С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу, что заявленные требования об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ подлежат частичному удовлетворению и следует обязать ответчика исполнить гарантийные обязательства, а именно: устранить раскрытые необработанные продольные швы путем заливки раскрытых швов битумной мастикой: км 298 (лево) ~ 100 п. м, км 298 (право) ~ 70 п. м, км 300 (лево) ~ 50 п. м; устранить шелушение в местах фрезерования обработкой защитным слоем типа "Дорсан": км 299 (лево) ~ 1 900 п. м, км 300 (лево) ~ 1 050 п. м, км 300 (право) ~ 350 п. м, км 301 (лево) ~ 700 п. м, км 301 (право) ~ 350 п. м, км 302 (лево) ~ 300 п. м, км 302 (право) ~ 100 п. м, км 303 (лево) ~ 250 п. м, км 303 (право) ~ 110 п. м; км 304 (лево) ~ 850 п. м, км 304 (право) ~ 200 п. м, км 305 (лево) ~ 600 п. м, км 305 (право) ~ 320 п. м, км 306 (лево) ~ 350 п. м, км. 306 (право) ~ 300 п. м, км 307 (право) ~ 200 п. м.
Исходя из положений пункта 1 статьи 722 и пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. В случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.
Указанный способ защиты права корреспондируется с нарушением обязательства в части соответствия качества в период гарантийного срока и ведет к восстановлению нарушенного права, являющегося предметом настоящего иска. Выбор способа защиты является правом истца.
Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11.
Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 925 282 руб. 90 коп. за нарушение срока устранения недостатков.
В соответствии со статьями 329 и 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
Согласно пункту 11.4 контракта N 40 ответчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает истцу, в том числе за нарушение установленных истцом сроков для устранения ответчиком дефектов, выявленных на объекте капитального ремонта в период гарантийного срока, 0,1% от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.
Ответчик не представил доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.
При таких обстоятельствах, с учетом минимального размера ставки неустойки, установленной статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", срока нарушения обязательства, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока устранения недостатков в сумме 925 282 руб. 90 коп. за период с 03.09.2011 по 03.02.2012 обоснованно удовлетворены судом.
Довод заявителя жалобы о том, что заказчиком осуществлялся контроль за ходом и качеством выполняемых работ и заявлений относительно отступлений от условий договора от него не поступало не исключает права истца обратиться с требованием, предусмотренным статьей 723 ГК РФ.
Доводы заявителя жалобы о неправильной эксплуатации и содержании дороги и об образовании колейности в местах фрезерования по вине истца не подтверждены материалами дела.
Доводы кассационной жалобы не опровергают правильности выводов судов первой и апелляционной инстанций, их соответствия обстоятельствам дела и представленным доказательствам.
Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций полно установили фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовали имеющиеся в материалах дела доказательства, приняли обоснованное решение и постановление, соответствующие нормам материального и процессуального права.
При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.
Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Воронежской области от 17 апреля 2013 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2013 года по делу N А14-12889/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Председательствующий
И.И.КОЗЕЛКИН
Судьи
С.Г.ЕГОРОВА
И.Ю.ТОЛКАЧЕВА