Правовые аспекты управления дебиторской задолженностью в условиях кризиса приобретают особое значение для финансового директора. Его задачи – во-первых, не допустить проблемной задолженности, а во-вторых, определиться, какие меры предпринять, если она все же возникла.
Ни один финансовый директор не может позволить себе пустить на самотек процессы образования и погашения дебиторской задолженности. В неблагоприятной экономической ситуации особое значение приобретает знание финансистами компаний юридических аспектов управления долгами покупателей. В этой связи обязательно возникают два вопроса: что делать, чтобы проблемная задолженность не образовалась и что предпринять, если это все-таки произошло.
Меры превентивного характера предполагают, прежде всего, организацию грамотной договорной работы в компании. Практика показывает, компании не уделяют должного внимания определению порядка исполнения обязательств, условиям оплаты по договору, выбору способов обеспечения обязательств и многим другим вопросам. Кроме того, не в каждом случае образования проблемной задолженности имеет смысл сразу идти в суд, разумнее постараться спора избежать.
Долг проще не допустить, чем взыскивать
Недостатки типовых договоров. Большинство компаний в своей работе прибегает к использованию типовых договоров. Такой подход оправдан, если характер отношений с контрагентами действительно не меняется от договора к договору и в случаях, когда не приходится учитывать «личность» конкретного контрагента. То есть для заключения каждого последующего договора достаточно лишь замены названия контрагента, сроков исполнения и суммы оплаты. Использование же типовых контрактов без учета конкретных отношений может привести к негативным последствиям для компании.
Простой пример. Консалтинговая компания применяла одну и ту же форму договора вне зависимости от того, какой объем услуг оказывался заказчику. В разделе договора, предусматривавшем обязательства компании-исполнителя, были перечислены все услуги, оказываемые компанией, полный комплекс. С одним из заказчиков была достигнута устная договоренность на оказание меньшего объема услуг, притом подписан был опять-таки типовой договор (чтобы не утруждать себя «лишней бумажной работой»). Выполнив оговоренные обязательства, исполнитель обратился к заказчику за оплатой. Однако тот заявил о ненадлежащем исполнении обязательств, поскольку объем услуг, предусмотренный типовым договором, предоставлен не был. На вполне законных основаниях заказчик отказался оплачивать услуги.
Таким образом, содержание обязательств сторон – это первое, что следует определить при подготовке договора. При этом необходимо избегать возможности двоякого толкования положений договора, каждый пункт договора должен быть однозначным: от этого зависит дальнейшее исполнение обязательств контрагентом.
Условия оплаты. Одним из важнейших разделов договора является раздел о порядке оплаты (в случае денежного характера обязательства). Заключая договор, необходимо точно указать, в каких размерах, когда и при каких условиях контрагентом будет производиться оплата. В будущем от этого будет зависеть определение момента и суммы требований, а также исчисление процентов в случае просрочки исполнения. Последние могут устанавливаться исходя из закона или договора. В первом случае, в частности, используется ставка рефинансирования, а во втором – любая ставка по соглашению сторон. Однако какую бы сумму неустойки не установили контрагенты, суд при возникновении спора может уменьшить ее размер в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Данную норму статьи 333 ГК РФ суды успешно применяют даже без соответствующего заявления со стороны ответчика (например, определения ВАС РФ от 10.08.09 № 9646/09; от 31.07.09 № 9792/09 и пр.).
Обеспечительные меры. Для получения дополнительных гарантий исполнения обязательства возможно установление в договоре обеспечительных мер - залога, поручительства, задатка, уже упоминавшейся неустойки и пр. Не углубляясь в анализ обеспечительных мер (о них сказано уже немало), отметим некоторые существенные моменты, которые необходимо учитывать при их использовании.
Если контрагент готов предоставить имущество в залог в качестве обеспечения обязательства, важно достоверно знать стоимость данного имущества, а также об имеющихся обременениях. В противном случае залог может потерять свое значение для надлежащего исполнения обязательства. В большинстве подобных случаев будущий залогодержатель пользуется услугами известных ему оценщиков дающих некоторую гарантию качественности обеспечения обязательства. Как правило, при определении стоимости имущества оценщик использует рыночную стоимость имущества, что делает полученную стоимость достаточно достоверной. Менее приемлемым в подобном случае будет определение суммы обеспечения по балансовой стоимости имущества.
В качестве гарантий защиты заложенного имущества от требований третьих лиц можно использовать как данные регистрационной службы о заложенном объекте недвижимости, так и положения пункта 3 статьи 350 Гражданского кодекса РФ предусматривающие право залогодержателя получить недостающую сумму за счет прочего имущества должника. Так же в качестве гарантии платежеспособности залогодателя можно использовать иные механизмы обеспечения, например поручительство.
Столь же необходима информация о платежеспособности поручителя (в случае выбора данного способа обеспечения). Сам по себе факт, что за контрагента готово поручиться некое третье лицо, абсолютно не гарантирует эффекта для договорных отношений. Судебная практика демонстрирует множество примеров, когда поручитель оказывается таким же проблемным дебитором, как и основной должник/
В качестве примера можно привести делоN А33-14019/03-С4-К9-Ф02-5654/04-С2 (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.02.2005) где рассматривалась ситуация одновременного банкротства должника и поручителя. В сложившейся ситуации кредитор смог внести себя в реестр требований кредиторов как основного должника, так и поручителя. При решении данной коллизии суд исходил из того что согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и должник отвечают солидарно, а поскольку на момент объявления поручителя банкротом отношения поручительства продолжались, как и обязательство, обеспеченное поручительством, то в результате кредитор получил право требование к обоим банкротам.
Предусматривая в договоре оплату задатка, стороны нередко путают его с авансом. Главная отличительная особенность задатка в том, что согласно ст. 380 ГК РФ он должен быть совершен в письменной форме. В противном случае указанная сумма считается авансом. Однако требования к форме задатка на практике оказываются достаточно размытыми. В качестве примера можно привести Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.07 № 09АП-15095/2007-ГК по делу N А40-38922/07-83-370. В данной ситуации уплаченная сумма была признана судом в качестве задатка на основании платежного поручения, квитанции к приходному кассовому ордеру и упоминания в договоре «страхового», «обеспечительного» характера платежа. В результате дебитор. Давший задаток, смог воспользоваться правом требования возвращения задатка в двойном размере в случае невыполнения обязательства по вине получателя задатка.
Односторонний отказ. Закон допускает закрепление в договоре возможности одностороннего отказа от исполнения обязательства, что влечет за собой расторжение договора. При этом, как правило, прописываются основания для такого отказа, в частности, ненадлежащее исполнение договора другой стороной. Однако на практике предоставление стороне права в одностороннем порядке расторгнуть договор может иметь крайне негативные последствия для ее контрагента. Так, известны случаи, когда заказчик отказывался от исполнения обязательств, ссылаясь не недостатки в работах, выполненных исполнителем. Поскольку при данных обстоятельствах договор расторгается автоматически, без судебного акта, исполнитель вынужден обращаться в суд не только с требованием о взыскании причитающейся оплаты, но и с иском о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения обязательств. Поэтому соглашаться на односторонний отказ контрагента следует с большой осторожностью. В частности, однозначно можно сказать, что расторжение договора, обусловленное некачественным выполнением работ, несет наибольшие потери для подрядчика, поскольку взыскать оплату за фактически выполненные работы будет затруднительно. Молчаливое согласие подрядчика в данном случае будет подтверждать позицию заказчика о ненадлежащем качестве работ.
Мнение эксперта
Денис Быков, руководитель практики разрешения коммерческих споров «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
Большинство попыток должника выйти из обязательства строится на создании и фиксации имевших место нарушений со стороны контрагента, как мнимых, так и реальных. Последние должник может провоцировать. Рекомендации универсальны: не только с особым тщанием подходить к формулированию и согласованию условий любого контракта, но и в полном объеме соблюдать принятые на себя обязательства, фиксировать своевременное и правильное выполнение сделки со своей стороны, а также действия со стороны контрагента. Все это позволит в спорных ситуациях тут же правильно и с приложением доказательств отреагировать на любые поползновения должника избежать ответственности или переложить вину на добросовестного контрагента.
Для договоров с условием об одностороннем отказе это особенно актуально, это одно из самых опасных положений договора.
Включать его в текст нужно только в том случае, если вы гарантированно просчитали, когда и при каких обстоятельствах данное право может быть реализовано противной стороной контракта. В ином случае лучше таких условий избегать.
Помимо непосредственно договорной работы финансистам компаний имеет смысл наладить контроль над деловой перепиской с контрагентами. Ее содержание может сыграть решающую роль, когда какие-либо нюансы взаимоотношений сторон нельзя будет однозначно понять из текста договора. При анализе дела суд будет вынужден изучить содержание предшествовавшей заключению договора переписки. Она также может послужить доказательством исполнения (неисполнения) сторонами обязательств.
Получение входящей или направление исходящей корреспонденции должно быть подтверждено документально – конвертами, почтовыми квитанциями и уведомлениями, описью вложений, отметками уполномоченных лиц о получении корреспонденции, записями в журналах входящей и исходящей документации и т.д. В противном случае суд будет не вправе использовать деловую переписку как доказательства по делу. Такие обстоятельства обычно полезны ответчику, могущему сослаться на отсутствие официальных извещений или обращений. Впрочем, и истец может получить основания для иска в результате неправильного оформления письма о продлении договора или изменении его условий.
Если дело доходит до суда
Разумеется, обращению в суд обычно предшествует претензионная работа. Ее успех зависит от того, насколько выигрышна позиция должника, насколько опасной представляется ему перспектива выплатить предусмотренную договором неустойку за весь период существования долга вплоть до вынесения решения, насколько обременительны для него судебные издержки, а также насколько выгодным может оказаться затягивание процесса взыскания долга. Избежать судебных споров зачастую помогает обоюдное желание сторон сохранить деловые отношения.
Мнение эксперта
Денис Быков, руководитель практики разрешения коммерческих споров «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
Претензионная работа по сути является тонкой психологической игрой, у нее могут быть разные цели: информационные (напомнить о долге), оказать психологическое давление на должника (дать понять, что за него крепко возьмутся и не оставят в покое) или вынудить признать долг, что крайне важно для успеха дела в суде. Вот один из вариантов. Прямо в бухгалтерию должника направляется претензионное письмо, в котором в дружелюбной форме сообщается о возникшей коллизии: кредитор выражает свою готовность сотрудничать, удивление несовпадением данных и просто на всякий случай просит удостоверить точность информации в прилагаемом акте сверки. Важно, чтоб акт был подписан главным бухгалтером и генеральным директором кредитора
Бухгалтер должника, увидев знакомый документ из бухгалтерской системы, подписанный главбухом кредитора, автоматически сверяет со своей отчетностью, подписывает акт и передает генеральному. Тот с львиной долей вероятности проделывает то же самое. Кредитор может праздновать победу - он, по сути, получил необходимые для скорейшего выигрыша в суде доказательства. Опираясь на такие акты, можно взыскать с должника и во внесудебном порядке – поскольку последний будет осознавать безвыходность ситуации.
Личный опыт
Ольга Каменская, начальник ФЭУ ОАО «Детский мир»
Неплохой результат в работе с проблемным долгом дает демонстрация компанией намерения идти до конца. Так, проблемы с должниками иной раз возникают, когда арендаторы не платят арендную плату в срок или в надлежащем объеме. Большинство таких ситуаций разрешалось после фактической подачи судебного иска на нерадивого арендатора. После этого спор обычно переходил в стадию подписания мирового соглашения ко взаимной выгоде. Судебная перспектива обычно воспринималась контрагентами как что-то, на что такая крупная организация, как наша, к тому же, с основной деятельностью розничная торговля, не пойдет из-за несопоставимости прямых и косвенных затрат и приобретаемой выгоды. Поэтому подача иска обычно позволяла быстро решить вопрос.
Если дело все-таки дошло до суда, и шансы на выигрыш высоки, то тем не менее нужно, во-первых, как можно четче донести суть своих требований до судьи и, во-вторых, принять меры, препятствующие затягиванию ответчиком процесса, а также выводу им активов. Последняя задача решается с помощью применения обеспечительных мер. Самой подходящей для случая с невозвратом долга стало бы наложение судом ареста на денежные средства или иное имущество должника. Заявление об обеспечительных мерах ( подробнее об этом можно прочесть в статье «Как не дать себя в обиду», «Финансовый директор», 2009, № 1) можно подавать сразу вместе с исковым заявлением. При этом оно подлежит рассмотрению судом даже быстрее, чем вопрос о принятии к производству иска, - не позднее дня, следующего за подачей.
Нужно иметь в виду, что суды не всегда охотно дают добро на применение обеспечительных мер. Поэтому компании придется привести веские причины, обстоятельно изложить их в заявлении. Сделать упор на то, что неприятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Этим принципом обычно и руководствуется суд. Практика складывается так, что само по себе уклонение должника от исполнения своих обязательств - еще не повод для применения обеспечительных мер. Например, постановление десятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.09 по делу N А41-46/09 рассмотревшего требования истца о принятии обеспечительных мер. Истец, обосновывая требование о применении обеспечительных мер, ссылался на неоднократное уклонение ответчика от исполнения обязательств, что могло бы причинить ущерб истцу в случае не применения обеспечительных мер. Однако суд отказал на том основании, что нет оснований считать, что непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта по делу, а также может причинить значительный ущерб истцу в будущем. Акцент в решении данного вопроса был сделан именно на определении будущего ущерба, а не уже нанесенного.
Судьи также изучают, насколько непринятие мер может причинить ущерб заявителю и, наоборот, какие убытки может понести ответчик в связи с наложением обеспечительных мер. Устанавливается и соразмерность исковых требований заявленным обеспечительным мерам. Все перечисленные обстоятельства должны находить свое отражение в заявлении истца. Так, например, наиболее удобными и однозначными для суда будут требования истца о принятии обеспечительных мер в размере суммы исковых требований и судебных издержек. Поэтому суду кроме расчетов суммы иска необходимо указать на имущество должника приблизительно равной стоимости, либо указать что о наличии иного имущества у должника неизвестно. При определении же возможного ущерба придется представить суду как доказательства определенности нанесения ущерба ответчиком в будущем, так и мотивированные расчеты суммы ущерба.
Чтобы оттянуть выплату долга, ответчик может намеренно затягивать судебное разбирательство. Как этому противостоять? Конкретные действия будут зависеть от того, что именно предпримет должник. Предложим тактику противостояния некоторым популярным приемам.
Ответчик может попытаться оспорить действительность тех договоров, по которым предполагается взыскание. Оно может проходить в отдельном процессе, тогда должник будет просить приостановить разбирательство по основному делу. Кроме того, такое оспаривание можно проводить и путем подачи встречного иска. Воспрепятствовать этим действиям ответчика нельзя – это его право. Однако важно сформулировать свое видение ситуации перед судом, а именно, указать на то, что ответчик просто-напросто затягивает процесс. То есть злоупотребляет своими правами на оспаривание (вопреки требованиям ст. 10 ГК РФ; Информационное письмо президиума ВАС РФ от 25.11.08 № 127).
В нынешней ситуации, когда судьям приходится разрешать огромное количество дел о взыскании дебиторской задолженности, суть недобросовестных действий ответчика будет оценена судом правильно. А следствием станет отказ в приостановлении дела или в принятии встречных исков.
Нередко должники пытаются исказить перед судом характер обязательств, предоставив суду сфальсифицированные доказательства: изменения в договор, акты приемки-передачи, акты сверки и т.п. Если есть уверенность, что документы поддельные, нужно немедленно заявит суду о фактах фальсификации. Если ответчик начнет настаивать на достоверности документов, суд назначит экспертизу. Конечно, ее проведение затягивает процесс, случается, что на полгода. Но в итоге истец с высокой вероятностью добьется поставленной цели.
Должник в свою очередь может ходатайствовать перед судом о назначении разных экспертиз. Их целью будет оспаривание качества поставленных кредитором товаров или выполненных работ. Ответом на это может служить заключение специалиста в соответствующей области знаний об отсутствии оснований для назначения экспертизы с одновременным разъяснением суду нюансов исполнения истцом обязательств по договору. Последнее зачастую требуется при рассмотрении споров, касающихся выполнения сложных в техническом плане работ и услуг, при поставке высокотехнологичной продукции и пр. Как правило, экспертами в таких случаях выступают представители научных учреждений осуществляющих деятельность в соответствующей области. Необходимым требованием, предъявляемым судом к эксперту, выступает требование о наличии у него документов, подтверждающих (дипломы о специальном образовании, удостоверения профессиональных объединений и т. д.). От эксперта также могут потребовать наличия лицензии, если работы, ставшие предметом экспертизы, требуют наличия лицензии.
Начать дискуссию