UPD: Правительство РФ обновило порядок получения согласия на сделки с резидентами из «недружественных» государств.
В 2022 году порядок совершения сделок с иностранными лицами претерпел значительные изменения. С 28 февраля 2022 года иностранные государства стали делиться на «дружественные» и «недружественные» (Указ Президента РФ от № 79 от 28.02.2022г.).
Для лиц из «недружественных» государств данная дата стала отправной точкой, после которой на нормативно-правовом уровне появилось значительное количество изъятий и ограничений, которыми необходимо руководствоваться резидентам РФ (в т.ч. резидентам из «дружественных» государств) при совершении ими сделок с имуществом с лицами из недружественных «государств» или исполнения обязательств перед этими лицами, если они являются кредиторами по сделке.
Правовое регулирование сделок с иностранными лицами
В 2023 году можно выделить «три» уровня регулирования сделок с лицами из «недружественных» государств:
1) Указы Президента РФ (№ 81 от 01.03.2022г., 95 от 05.03.2022г., 254 от 04.05.2022г., 618 от 08.09.2022г., 737 от 15.10.2022г., 138 от 03.03.2023г. и др.);
2) Постановления Правительства РФ (Постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 295);
3) Разъяснения Минфина (выписки из протоколов подкомиссии) и Банка России в пределах полномочий, предоставленных им Указами Президента РФ.
Указ Президента РФ от № 79 от 28.02.2022г. — это своего рода «Конституция» для российского рынка M&A в военных условиях. Указами Президента РФ №№ 81 от 01.03.2022г., 618 от 08.09.2022г., 737 от 15.10.2022г. и 138 от 03.03.2023г. регулируется порядок совершения сделок с отдельными видами имущества.
Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 295 определен «базовый» порядок обращения в подкомиссию с заявлением о выдаче разрешения на совершение сделки с лицом из «недружественного» государства и минимально необходимый пакет документов, прилагаемых к нему.
Разъяснениями Минфина (в форме выписок из протоколов заседания подкомиссии) регулируется всё, от документов, которые прилагаются к заявлению о выдаче разрешения на совершение сделки с лицом из «недружественного» государства до размера добровольного платежа в бюджет и утверждения критериев эффективности для новых собственников. Банк России (в части отношений российских резидентов с иностранными лицами из «недружественных» государств) регулирует вопросы, связанные с функционированием финансового сектора и биржевого сопровождения сделок, поэтому он интересен нам в меньшей степени.
Главный регулятор рынка M&A в текущих условиях — это Минфин России.
В отношении каких сделок с лицами из «недружественных» государств предусмотрены ограничения
Положениями Указов Президента РФ № 81 от 01.03.2022г., 618 от 08.09.2022г. и 737 от 15.10.2022г. предусмотрено, что на сделки с лицами (резидентами из «недружественных» государств), влекущие возникновения права собственности на недвижимое имущество, ценные бумаги (в т.ч. акции), а также обременение их правами залога или сделки по передаче их в доверительное управление, так и сделки, связанные с переходом прав на доли в уставных капиталах ООО, а также на сделки, связанные с передачей этому лицу иных прав, позволяющих определять условия управления такими ООО (АО) и/или условия осуществления ими предпринимательской деятельности, необходимо получать разрешение подкомиссии.
Из названных выше указов выделим «три» основные группы сделок (действий) с имуществом, для которых, если они совершаются резидентами РФ с лицами из «недружественных» государств, необходимо получать разрешение подкомиссии:
сделки, влекущие переход права собственности на недвижимое имущество;
сделки, влекущие переход права собственности на акции российских АО или сделки по передаче их в доверительное управление или залог;
сделки (действия), влекущие переход права собственности или возникновение на доли в ООО иных прав, позволяющих контролировать лицами из «недружественных» государств управление и/или условиям осуществления предпринимательской деятельности этим ООО.
В первую группу входят сделки все сделки с недвижимым имуществом, следствием которых является переход права собственности на недвижимое имущество, когда одной из сторон сделки будет лицо из «недружественного» государства. Из формулировки подпункта «а» пункта 1 Указа Президента РФ № 81 от 01.03.2022г. не усматривается, что на сделки, изменяющие вещно-правовой статус недвижимого имущества (например, залог), но не влекущие за собой изменения (прекращения) права собственности, необходимо получать разрешение подкомиссии.
Однако в случае, если механизм залога будет использован как элемент структуры сделки, например, когда недвижимое имущество (имущественный комплекс), собственником которого является российская компания и доля (акции) в которой продается лицом из «недружественного» государства, будет являться обеспечением исполнения обязательства по оплате выкупной цены в рамках этой сделки, где бывший иностранный собственник становится залогодержателем такого недвижимого имущества, то возникает необходимость в получении соответствующего разрешения на залог.
Такая необходимость продиктована тем, что в Указах Президента РФ № 81 от 01.03.2022г., 618 от 08.09.2022г. и 737 от 15.10.2022г. не содержится прямого указания, что на сделки залога требуется получение разрешения подкомиссии. Попытка истолковать положения этих актов применительно к указанной ситуации однозначного ответа не дает.
С учетом того, что залогом может потенциально прикрываться намерение уходящего иностранного акционера вернуть себе в будущем контроль на имущественным комплексом, то в данном случае такую сделку можно квалифицировать уже, как предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества, поэтому согласие на ее совершение необходимо получать уже с позиции действия подпункта «а» пункта 1 Указа Президента РФ № 81 от 01.03.2022г.
Данная ситуация хоть и является частным случаем, но, с учетом общей «токсичности» сделок с лицами из «недружественных» государств, требует особого внимания к ней.
До настоящего времени Минфином так и не урегулирован вопрос с залоговыми сделками. Разъяснения Росреестра тоже не помогут ответить на данный вопрос, так как регулятором данной сферы отношений является Минфин.
Соответственно, принимать решение о подаче документов на получение разрешения на подобную сделку рекомендуется исходя из действующей ситуации.
При принятии соответствующего решения рекомендуется учитывать возможные уголовно-правовые риски, которые могут возникнуть для новых собственников бизнеса. В частности, нельзя исключать ситуацию, когда в действиях «новых» собственников бизнеса могут быть усмотрены деяния, предусмотренные статьями 159, 165 УК) и статьей 210 УК. Как известно, формализация деятельности заинтересованных (виновных) лиц в форме юридического лица (легитимной организации) один из первых признаков, который может свидетельствовать о прямом умысле данных лиц на совершение деяния, предусмотренного ст. 210 УК.
Кроме того, новым собственникам активов, приобретаемых у лиц из «недружественных» государств, необходимо учитывать, и иные уголовно-правовые риски, например, связанные с вменением ст. 275 УК (Государственная измена), не исключая, при этом, субсидиарно-имущественные риски для этих собственников и членов их семей.
Ситуация с возможным вменением покупателю бизнеса у бывшего иностранного собственника из «недружественного» государства при вменении пособничества в, так называемом, «мимикрировании», когда при фактическом уходе из юрисдикции сохраняется косвенный имущественный контроль над бизнесом, и при наличии возможности влияния на принятие решений новыми собственниками компании этот контроль будет использован для причинения ущерба интересам государства.
На первый взгляд, подобная ситуация может показаться надуманной или чем-то на грани фантастики, но если только на один момент представить данные, что вышеуказанные составы могут использоваться в качестве как инструмента «отжима» ценных активов, то лучше позаботиться о легитимации данной сделки в Минфине.
Ко второй группе сделок (действий) с акциями российских компаний относятся, как сделки, влекущие переход права собственности и совершаемые в обычных условиях (согласование условий сделки, подписание договора, подписание передаточного распоряжения, получения выписки из регистратора о переходе права на акции) и сделки, совершаемые на организованных торгах (биржевые сделки), так и реорганизационные действия в отношении АО, результатом которых будет перераспределение акций между акционерами.
Для обычных сделок основными «рабочими» документами являются Указы Президента РФ № 81 от 01.03.2022г. и 618 от 08.09.2022г. Действие Указа Президента РФ № 618 от 08.09.2022г. на сделки с акциями было распространено пунктом 5 Указа Президента РФ № 737 от 15.10.2022г.
Для биржевых сделок также предусмотрены ограничения и изъятия, которые необходимо учитывать (Указ Президента РФ № 138 от 03.03.2023г.).
Третья группа сделок включает в себя не только классические сделки с долями в ООО, но и другие действия в отношении долей в этих ООО, если в них участвуют лица из «недружественных» государств.
Кратко перечислим сделки (действия) с долями ООО, совершаемые с лицом из «недружественного» государства, на которые потребуется получать разрешение подкомиссии:
купля-продажа доли в ООО (или иная сделка, подразумевающая переход прав на долю) (с опционом или без него значения не имеет);
действия, связанные с перераспределением доли лица из «недружественного» государства в уставном капитале ООО при реорганизации этого ООО (например, присоединение ООО с таким участником к другому хозяйственному обществу, выход такого участника из ООО)
залог долей;
передача доли в ООО в доверительное управление;
залог имущественного комплекса ООО в качестве обеспечения основной сделки по уходу из состава участников ООО лица из «недружественного» государства.
Хотя передача имущественного комплекса ООО в залог в качестве обеспечения основной сделки по уходу из состава участников ООО лица из «недружественного» государства и был отнесен к первой группе сделок, но если следовать логике толкования пункта 1 Указа Президента РФ № 618 от 08.09.2022г., то при передаче недвижимого имущества (имущественного комплекса предприятия), принадлежащего заявителю на праве собственности, в залог стороне сделки (нерезиденту из «недружественного» государства) в обеспечение своих обязательств по основной сделке с этим лицом, происходит подмена корпоративного влияния стороны сделки (лица из «недружественного» государства) в обществе на имущественное. Так как в указанном случае лицо из «недружественного» государства приобретает в отношении этой компании статус залогового кредитора, то у него появляется возможность определять условия управления для этой компании и (или) условия осуществления ею предпринимательской деятельности, что и приводит к выводу о необходимости получения разрешения на залог.
Соответственно, как и для первого случая, когда это сделка отягощена соответствующим имущественным обеспечением, передаваемы лицам из «недружественных» государств, принимать решение о подаче документов на получение разрешения на подобную сделку рекомендуется исходя из действующей ситуации и с учетом возможных негативных последствий.
Для второго и третьего случаев «особняком» стоит ситуация, когда принимается решение о ликвидации АО или ООО, акционером (участником) которого является лицо из «недружественного» государства.
В практике коллег имеются ситуации, когда нотариусы отказывают в проведении нотариальных действий, связанных с ликвидацией хозяйственного общества по причине отсутствия разрешения подкомиссии на совершения сделки, в соответствии с положениями Указов Президента РФ № 81 от 01.03.2022г. и 618 от 08.09.2022г.
В данном случае можно предположить, что нотариусы «митигируют» свои уголовно-правовые риски в части возможного вменения им пособничества по статье 275 УК РФ. Таким нотариусам можно возразить, что их опасения не могут подменять правильное применение закона, но так как нотариусы — это прежде всего обычные люди, то лучше учесть этот момент.
Как известно, ликвидация хозяйственного общества (в ее классическом понимании) — не является сделкой, поэтому, на первый взгляд, может показаться, что разрешение подкомиссии на ее проведение, в соответствии с Указами Президента РФ № 81 от 01.03.2022г. и 618 от 08.09.2022г., не требуется. Однако с учетом того, что последствием ликвидации является распределение имущества (например, выплата нераспределенной прибыли), то возникнет необходимость в получении разрешения подкомиссии на исполнения обязательств по распределению оставшегося после ликвидации имущества ООО или АО между его участниками (акционерами), в соответствии с положениями Указа Президента РФ № 95 от 05.03.2022г.
В соответствии с Указами Президента РФ № 81 от 01.03.2022г. и 618 от 08.09.2022г., получение разрешения потребуется тогда, когда имущество будет распределяться между участниками (акционерами) общества в натуре. Опять же исходя из логики толкования названных указов.
С учетом того, что вопрос о необходимости получения разрешения подкомиссии непосредственно на саму ликвидацию в настоящее время не урегулирован, то опять же рекомендуется исходить из действующей ситуации и с учетом возможных негативных последствий
В качестве примера приведем несколько вариантов сделок с лицами из «недружественных» государств, которые совершались в 2022 – 2023 годах:
выкуп компании ее менеджментом (или иным инвестором) за счет денежных средств компании, которые компания предоставляет менеджменту в заем;
выкуп компании ее менеджментом (или иным инвестором) на условиях отсрочки уплаты выкупной цены, рассчитываемой на основании процента от суммарной выручки (или чистой прибыли) этой компании, которую она получит в будущем после ухода иностранного участника (акционера);
выкуп по заранее обусловленной цене;
выкуп за 1 (один) рубль с опционом;
Данные примеры являются частными случаями того, как происходил уход «недружественного» капитала из РФ. Во всех этих случая получались разрешения подкомиссии.
Требования к сделкам, совершаемым с лицами из «недружественных» государств (Обновлены Минфином 12.07.2023г.)
Наличие независимой оценки рыночной стоимости активов и экспертное заключение этого отчета СРО оценщиков.
С перечнем оценочных организаций можно ознакомиться на сайте Минфина. В настоящий момент времени данный перечень состоит из 42 оценочных компаний. Данное требование Минфина является обязательным с 22.02.2023г., хотя и до этой даты подкомиссия не рассматривала заявления без отчета оценщика.
Цена приобретаемого актива не более 50 % от его рыночной стоимости.
Данное требование Минфина стало обязательным с 30.12.2022г., но и до этой даты подкомиссия выдавала соответствующее разрешение только при соблюдении данного условия.
KPI для покупателей бизнеса у лиц из «недружественных» государств.
Требования к установлению ключевых показателей были впервые установлены Минфином 30.12.2022г.
16.03.2023г. Минфином была обновлена форма заявления о выдаче разрешения на осуществление сделки с лицом из недружественного государства, подаваемого в подкомиссию, согласно которой новые собственники компаний, ранее принадлежавших лицам из «недружественных» государств, должны предоставлять информацию об установлении ключевых показателей эффективности для новых акционеров (собственников).
Из указанного следует, что до получения одобрения на совершение сделки с лицом из недружественного государства у потенциального собственника уже должен быть согласованный план развития приобретаемого актива.
Форма документа, которым покупатель будет доказывать Минфину, что он будет эффективным собственником и установленные ключевые показатели будут им достигнуты, Минфином не утверждена. Критерии для оценки сложности достижимости поставленных целей, как и то, какие последствия будут для новых собственников, Минфином также не утверждены. Такие разъяснения и рекомендации от Минфина обязательно появятся, но ретроспектива вопроса показывает, что появятся они, как обычно, с большим опозданием.
Наличие рассрочки платежа на 1-2 года и/или обязательство по добровольному направлению в федеральный бюджет денежных средств в размере не менее 10 % от половины рыночной стоимости активов при дисконте к цене актива равной 50% или в размере не менее 10 % от рыночной стоимости активов, когда дисконт к цене актива составляет более 90 % от рыночной стоимости соответствующих активов.
Требование об обязательной уплате «добровольного» взноса в бюджет было впервые установлен Минфином 30.12.2022г. 27.03.2023г. Минфин уточнил критерии размера такого взноса, применимо к условиям о цене сделки. Справедливо, но мало.
Обязательная уплата «добровольного» взноса в бюджет в размере 20% от номинальной стоимости акций, централизованный учет прав на которые осуществляется российским депозитарием.
Данное требование Минфина вышло в свет 03.05.2023г. и органично дополнила регулирование подобных сделок, введенное Указом Президента № 138 от 03.03.2023г.
Заявление на получение разрешения на совершение сделки должно соответствовать форме утвержденной Минфином.
27.04.2023г. Минфин снова обновил форму заявления о выдаче разрешения на осуществление сделки с лицом из «недружественного» государства, подаваемого в подкомиссию. Теперь в заявлении необходимо указывать информацию о ранее выданных заявителю либо аффилированным с ним компаниям разрешениях подкомиссии.
Из практики взаимодействия с Минфином: Те, кто подал заявление до очередного его обновления, будут должны переподписать его обновленный вариант и направить в Минфин (через курирующее отраслевое Министерство) заново. Там (в курирующем Министерстве) подателю заявления об этом обязательно скажут.
Порядок получения разрешения подкомиссии на сделку с лицом из «недружественного» государства
Для того, чтобы успешно пройти подкомиссию и получить заветное разрешение на совершение сделки по приобретению доли (акций) в российской компании у ее иностранного акционера (участника) из «недружественного» государства необходимо обратиться в подкомиссию с заявлением по установленной Минфином форме.
Какие документы прилагаются к заявлению о выдаче разрешения на совершение сделки лицом из «недружественного» государства:
Перечень необходимых документов установлен Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 295, конечно же, выписками из заседаний подкомиссии и просто пожеланиями исполнителей отдельных курирующих органов.
К таким документам относятся:
Опись направляемых документов;
Заявление о выдаче разрешения на совершение сделки;
Копия Свидетельства ОГРН;
Копия учредительного договора;
Копия Устава в последней редакции;
Копия свидетельства ИНН;
Документ, подтверждающий полномочия руководителя резидента (заявителя);
Справка о бенефициарных владельцах с приложением схемы с указанием бывших бенефициаров (с учетом изменение типа их контроля с корпоративного на имущественный);
Бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату (ф.-1,ф.-2);
Сведения о балансовой стоимости активов резидента (заявителя) (если сделка связана с недвижимостью);
Отчет оценщика;
Экспертиза СРО оценщиков выданного отчета;
Проект договора, по которому необходимо получить согласие подкомиссии;
Бизнес-план (План развития компании);
Сведения о финансовой устойчивости;
Презентация компании для партнеров;
Копия аудиторского заключения;
Краткая справка по сделке;
Нотариальная доверенность (если подает не руководитель заявителя).
Способы подачи заявления в подкомиссию для получение разрешения на сделку:
Через Минфин.
Заявление и прилагаемые документы могут быть представлены на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронных документов, подписанных с использованием электронной цифровой подписи. Заявление и прилагаемые документы могут быть направлены в Минфин по адресу электронной почты podcom@minfin.gov.ru либо по почтовому адресу: 109097, г. Москва, ул. Ильинка, д. 9.
Так указано на сайте Минфина со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 295.
Через курирующий федеральный орган исполнительной власти (ФОИВ).
Об этом также сказано в Постановлении Правительства РФ от 06.03.2022 № 295.
В реальности работает только второй случай, и заявление о выдаче разрешения подается через курирующие ФОИВы (например, Минпромторг, Минтранс или Минстрой и др.), которые после детального разбора сделки готовят ходатайство о том, чтобы подкомиссия рассмотрела заявление и выдала соответствующее разрешение, поэтому лучше не тратить свое время и сразу готовить документы в свой отраслевой ФОИВ.
Почему работает только второй случай, хоть и является риторический вопросом, но даже на него можно найти ответ и этот ответ на него очень «прозаичный» – нас приучают к коллективной ответственности. Как упоминалось выше, если сделкой с лицом из «недружественного» государства прикрываются «злые» намерения лиц, которые ее совершают, то под раздачу за негативный результат первыми попадут отраслевики, которые, направив ходатайство (что тождественно ее согласованию) в Минфин в отношении «дефектной» сделки, если проводить аналогию с налогами, не проявили соответствующей осмотрительности.
По занятости работу подкомиссии в 2022 году вполне можно сравнить с загруженностью Арбитражного суда города Москвы. В 2023 году дела обстоят также. Помимо сделок с акциями (долями) Минфин загружен и реорганизационными заявлениями.
Предоставляя на рассмотрение пакет документов, желательно заранее узнать, какое профильное подразделение отраслевого ФОИВа будет курировать процесс передачи документов в подкомиссию, чтобы наладить процесс коммуникации с исполнителями от этого ФОИВа.
Как покупателю заплатить лицу из «недружественного» государства за долю в капитале российской компании
Итак, пройдя неимоверный путь от анализа ситуации до подготовки заявления и пакета документов к нему и подачи его в курирующее Министерство, вы получили заветное разрешение на совершение сделки с лицом из «недружественного» государства, возникает вопрос: Как исполнить обязательство по оплате приобретенного актива?
Закономерный итог любой из сделок по приобретению у лица из «недружественного» государства долей (акций) в российской компании – оплата обусловленной условиями сделки выкупной цены в капитале этой компании.
В данном случае можно выделить три основных варианта оплаты за приобретенную долю (акции) в пользу лица из недружественного государства:
зачисление денежных средств на счет типа «С»;
оплата в российских рублях на счет нерезидента в иностранном банке;
оплата в иностранной валюте.
Первый и второй варианты является вариантами «по умолчанию» и не вызовут у подкомиссии отторжения.
С третьим вариантом оплаты могут возникнуть трудности, так как в силу определенных политических моментов государство не заинтересовано в том, чтобы российская экономика лишалась ценной валюты.
Порядок совершения операции по сделке с лицом из «недружественного» государства определяется подкомиссией в решении о выдаче разрешения на совершение этой сделки (в форме выписки из протокола заседания подкомиссии).
Как заплатить участнику ликвидированной организации из «недружественного» государства
Выплаты денежных средств в связи с ликвидацией юридических лиц осуществляются на основании разрешения подкомиссии на исполнение резидентом обязательств перед лицом из «недружественного» государства, в соответствии с требованиями пунктов 2 — 9 Указа Президента РФ № 95 от 05.03.2022г. (пункт 3 Указа Президента РФ № 737 от 15.10.2022г.).
Антон Свирякин, Эксперт по налогам, корпоративному управлению и GR, Управляющий партнер
Начать дискуссию