Терм-шит / Term sheet - что такое и как его оформить в российской юрисдикции. Рассказывает M&A юрист

Терм-шит (term sheet) как документ, предназначенный быть первым среди документов при оформлении инвестиционных, корпоративных и иных бизнес-сделок, пока не так уж популярен в российской юридической и бизнес-практике. Бытует мнение, что терм-шит не является юридически обязывающим документом, а значит, и в его оформлении нет особой надобности. Однако, как это часто бывает, бытовое мнение является лишь симулякром, а истинное положение вещей оказывается несколько иным. В этой статье разберём следующие вопросы — что из себя представляет терм-шит, имеет ли он юридическую силу в российской юрисдикции, как его оформить и на что следует обратить внимание при его подписании.

Терм-шит - это договор, закрепляющий самые первые (ранние) договорённости лиц, которые выразили свою заинтересованность в создании партнёрства (сотрудничества) в будущем. Такие договорённости имеют своей целью подготовить будущих партнёров и объект сотрудничества к основной сделке, сделать основную сделку безопасной и выгодной для каждого из партнёров, создать условия для плодотворного знакомства будущих партнёров друг с другом, а также сделать так, чтобы сами переговоры, как минимум, не причинили вреда и значимых убытков потенциальных партнёрам, а как максимум — принесли пользу. Какими (законными) методами потенциальные партнёры достигнут указанных целей — дело самих партнёров, однако, для того, чтобы указанные цели оказались достигнутыми очень полезно их обозначить и предусмотреть действенные механизмы их достижения. Для этого, собственно, и используется такой юридический инструмент, как терм-шит. 

Исходя из вышесказанного, в терм-шите обозначаются (могут обозначаться): 

• базовые условия будущей основной сделки (например, диапазон размера доли в компании, которую хочет приобрести партнёр; диапазон оценки компании, на которую будущие партнёры будут ориентироваться в переговорах; примерные сроки перечисления инвестиций и примерные размеры инвестиционных траншей; etc.);

• базовые правила корпоративного управления общей компанией будущих бизнес-партнёров, которые лягут в основу устава такой компании и, возможно, корпоратвного договора; 

• базовые правила распределения финансовых потоков и управления имуществом в общей компании будущих бизнес-партнёров (условия и параметры распределения дивидендов и расходов компании, ликвидационные привилегии, критерии крупных и иных подлежащих особому контролю сделок, etc.); 

• условия, при которых сделка точно не состоится (например, в случае выявления по результатам due diligence тех или иных фактов о компании или инвесторе/в случае изменения конъюнктуры рынка и т.д.);

• условия, при которых базовые условия будущей основной сделки изменятся в ту или иную сторону (например, в случае выявления по результатам due diligence тех или иных фактов о компании или инвесторе/в случае изменения конъюнктуры рынка и т.д.);

• условия, обеспечивающие проведение полной и справедливой процедуры due diligence (проверки компании/инвестора на предмет наличия экономических, юридических, репутационных, административных и иных рисков) — объект проверки обязуется предоставить тот или иной перечень документов/сведений, открыть те или иные источники информации для ознакомления и так далее;

• условия, обеспечивающие интерес будущих партнёров к проведению переговоров и вступлению в партнёрство — например, обязанность той или иной стороны в течение определённого периода времени не вступать в переговоры с конкурентами (третьими лицами), обязанность той или иной стороны воздержатся от проведения корпоративных изменений в компании и отчуждения тех или иных активов, обязанность компании провести надлежащее оформление интеллектуальной собственности, обязанность компании привести те или иные аспекты своей деятельности в полное соответствие с требованиями законодательства, обязанность инвестора/компании привести свой статус в соответствие с требованиями законодательства и так далее (к этому же блоку можно отнести различные заверения и гарантии сторон); 

• условия, определяющие размер/соотношение сумм расходов на проведение переговоров, подготовку документов будущей основной сделки;

• условия, обеспечивающие защиту конфиденциальной информации, доступ к которой мог получить тот или иной будущий партнёр от другой стороны переговоров;

• условия, определяющие ответственность сторон за нарушение тех или иных условий договора (терм-шита).

Я обозначил основные блоки вопросов, которые могут быть урегулированы терм-шитом. Перечень не является исчерпывающим и при необходимости его можно дополнить. 

Однако, как видно из крайнего блока, юридическая ответственность сторон за нарушение тех или иных условий терм-шита может быть установлена договором, что делает терм-шит документом, влекущим юридические последствия, в том числе санкционного характера. Иными словами, стороны сами решают, имеет ли подписываемый ими терм-шит юридическую силу или является «письменной формой джентельменского соглашения», влекущую лишь репутационные риски в случае его нарушения.

Да, бывают случаи, когда стороны не устанавливают в терм-шите меры юридической ответственности за нарушение договоренностей — такая практика имеет место и она также может быть оправдана. Однако не стоит забывать, что помимо договорного регулирования отношений сторон имеет место также законодательное регулирование, которое и в отсутствие прямо прописанных договором санкций может предусматривать юридическую ответственность участников сделки (переговоров). В таком случае терм-шит может выступить в качестве дополнительного условия для применения законом предусмотренной ответственности. То есть даже если стороны не внесли в терм-шит условия о юридической ответственности за его нарушение, такая юридическая ответственность всё же наступить может на основе положений законодательства. 

Предыдущими двумя абзацами я хотел сказать, что вряд ли стоит считать терм-шит документом, не имеющим юридической силы (к сожалению, такое голословное утверждение я слышу довольно часто). Документ, составленный в письменной форме и имеющий отношение к регулированию переговоров, обороту конфиденциальной информации (etc.) не может не иметь юридической силы по причине законодательного регулирования данных вопросов. А если договором предусмотрена ещё и дополнительная (договорная) ответственность за его нарушение, то тем паче.

В российском законодательстве на данный момент отсутствует прямо поименованная форма такого договора, как терм-шит (term sheet). Однако, во-первых, это не препятствует заключению терм-шита в силу принципа свободы договора (согласно пункту 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом). Во-вторых, Гражданском кодексом России предусмотрены нормы, в некоторой части регулирующие вопросы, традиционно считающиеся предметом терм-шита (то есть предмет регулирования терм-шита и российского законодательного регулирования пересекаются). 

Такие нормы содержатся, к примеру, в статье 434.1 Гражданского кодекса РФ «Переговоры о заключении договора». Рассмотрим наиболее интересные её положения, они имеют непосредственное отношение к области, связанной с терм-шитом.

Указанная статья прямо предусматривает юридическую ответственность в виде возмещения убытков в случае недобросовестного ведения переговоров (под убытками здесь понимаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом). 

К случаям недобросовестного ведения переговоров статья 434.1 ГК РФ относит: 

1) предоставление неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. 

Как видно, вне зависимости от того, заключили стороны соглашение о регулировании переговоров или нет, российское законодательство прямо предусматривает ответственность за их недобросовестное ведение. Терм-шит же в этой части может расширить ответственность недобросовестной стороны (путём установления, например, денежной неустойки), а также дополнить перечень случаев недобросовестного поведения. 

Заслуживающим внимания также является норма указанной статьи о защите конфиденциальной информации: если в ходе переговоров сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. 

Действие данной законодательной нормы также можно расширить с помощью терм-шита, установив дополнительные меры ответственности за разглашение конфиденциальной информации или её несанкционированного использования иным способом. 

Статья 434.1 Гражданского кодекса РФ также прямо говорит, что стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. При этом, условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны (поэтому даже если в терм-шите, регулирующем порядок ведения переговоров, будет указано, что документ не имеет юридической силы или виновная сторона не несёт ответственности, то такие положения договора будут признаны ничтожными). 

Как видно из приведенной нормы, российское законодательство прямо говорит о возможности заключения договора, регулирующего порядок ведения переговоров. Терм-шит как раз и отвечает за эту область (помимо иных областей, указанных мною ранее). Иными словами, если терм-шит регулирует порядок ведения переговоров, а также иные аспекты взаимоотношений, регулируемые законодательством, то такой терм-шит априори имеет юридическую силу и подлежит законодательному регулированию.

Выводы: 

Терм-шит для российского законодательства договор неизвестный, хоть и применимый на практике. Это накладывает определённый отпечаток на использование данной договорной конструкции на практике. 

Структура этого документа может быть разной, в законе не указаны существенные условия терм-шита.

Даже при отсутствии в терм-шите условий о юридической ответственности и наличии указания о том, что «терм-шит» не имеет юридической силы», нарушившая его сторона может быть привлечена к юридической ответственности. 

В силу указанных обстоятельств стороны должны быть очень внимательны к содержанию терм-шита, ибо терм-шит помимо указанных ранее «тонких моментов» может также содержать признаки иных договорных конструкций, что чревато соответствующими последствиями. 

Терм-шит пока непопулярен в российской юридической и бизнес-практике, однако его использование, на мой взгляд, может вывести культуру бизнес-отношений и уровень юридической защищенности потенциальных партнеров на более высокий уровень.

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги "Стартап и инвестор: правила игры"