Сейчас практически ни одна инвестиционная или относительно сложная корпоративная сделка не обходится без составления бизнес-партнёрами корпоративного договора. Партнёры, начинающие совместный бизнес, также всё чаще используют корпоративный договор для обеспечения защиты своих прав и закрепления первых договорённостей.
В этой статье я подробно расскажу о том, как оформить корпоративный договор и приведу конкретный список вопросов, ответы на которые очень полезно (желательно) закрепить бизнес-партнёрам в корпоративном договоре с целью избежания корпоративных конфликтов в будущем.
Что такое корпоративный договор?
Если очень коротко и по существу, то:
Корпоративный договор — это договор, по которому его стороны (бизнес-партнёры) добровольно ограничивают себя в тех или иных корпоративных правах для достижения бизнес-задач.
Если пошутить, то с высокой долей правды, корпоративный договор — это бизнес-БДСМ договор, заключаемый бизнес-партнёрами в целях обеспечения защиты своих интересов и интересов компании =)
Законодательное определение корпоративного договора такое:
корпоративный договор — это договор, по которому участники общества обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться (отказываться) от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Зачем нужен корпоративный договор?
Корпоративный договор нужен для:
Закрепления договоренностей бизнес-партнёров, которые по тем или иным причинам нельзя отразить в уставе компании (к таким причинам можно отнести временный характер действия договоренностей, распространение того или иного ограничения/запрета не на всех партнёров и т.д.).
Обеспечения стабильности и гибкости корпоративного управления компанией.
Защиты интересов бизнес-партнёров и/или третьих лиц, имеющих тот или иной интерес к компании (иневсторы, потенциальные покупатели, бенефициары и т.д.).
Обеспечения выполнения целей и задач бизнеса (компании)
Кто может быть стороной (участником) корпоративного договора?
По общему правилу участниками корпоративного договора могут быть все или несколько участников (совладельцев) компании (ООО).
Однако в соответствии с пунктом 9 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ участниками корпоративного договора могут быть также и иные (третьи) лица, имеющие в отношении компании охраняемый законом интерес — кредиторы, инвесторы, потенциальные покупатели компании, потенциальные покупатели доли в компании и т.д.
Так, с помощью корпоративного договора третьи лица (кредиторы, инвесторы, бенефициары) могут получить уверенность в том, что интересующая их компания не исчезнет, не будет обескровлена (из нее не будут выведены ключевые активы), не поменяет владельцев и так далее.
В своей практике я также в целях обеспечения безопасности бизнеса нередко включаю в качестве стороны корпоративного договора генерального директора компании и прописываю в договоре:
Участие Общества в Договоре в лице генерального директора и принятие Обществом (генеральным директором Общества) запретов и ограничений, предусмотренных настоящим Договором, обеспечивается подписанием Договора генеральным директором Общества. Обязанности и требования, установленные Договором в отношении генерального директора Общества и Общества в целом, принимаются генеральным директором в качестве его должностных обязанностей и подлежат исполнению им в процессе своей деятельности. Положения Договора, касающиеся генерального директора Общества, в полной мере распространяются на управляющего Обществом, если таковой будет назначен.
В какой форме заключается корпоративный договор и нужно (можно) ли его зарегистрировать?
Корпоративный договор заключается в простой письменной форме, нотариального заверения договора не требуется.
При этом участники компании, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить руководство компании о факте заключения корпоративного договора, при этом его содержание раскрывать не требуется.
Регистрировать корпоративный договор в ФНС (государственных реестрах) не обязательно. Однако для того, чтобы обеспечить максимальную надежность и работоспособность корпоративного договора, сведения о нём лучше внести в ЕГРЮЛ. Делается это с помощью представления в соответствующую налоговую инспекцию экземпляра заключенного корпоративного договора и заявления по форме Р13014 с отметкой, к примеру, указанной в прикрепленном ниже скриншоте (фрагмент реальной формы Р13014, поданной в ФНС в целях внесения сведений и корпоративном договоре в ЕГРЮЛ):
По результатам такой регистрации корпоративного договора в ФНС в выписке из ЕГРЮЛ в отношении соответствующей компании появится отметка о наличии корпоративного договора (как указано в прикрепленном ниже скриншоте):
Зачем вносить сведения о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ?
Для того, чтобы не допустить нарушения кем-либо из участников корпоративного договора некоторых, наиболее важных, его условий.
Так, к примеру, при отображении сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ практически невозможно будет обойти временный запрет на отчуждение (продажу, дарение и т.д.) доли в компании или выход из компании.
Поскольку и нотариус, и налоговики будут видеть, что в компании есть корпоративный договор (корпоративные договоры), то ни нотариус, ни налоговики не допустят проведения сделки, противоречащей требованиям корпоративного договора. А как известно, практически все сделки по отчуждению доли в ООО или выходу из ООО, подлежат нотариальному заверению. Поэтому в случае наличия сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ либо нотариус откажет в удостоверении противоречащей ему сделки, либо налоговики по той же причине откажут во внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.
Более того, в соответствии с пунктом 6 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знатьоб ограничениях, предусмотренных корпоративным договором. Внесение сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ автоматически (в контексте реализации принципов добросовестности и осмотрительности) создает условие, при котором «другая сторона сделки должна знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором».
Сколько корпоративных договоров может быть в компании?
В компании может быть множество корпоративных договоров. Каждый из участников компании может являться стороной множества корпоративных договоров, касающихся одной и той же компании.
Когда можно заключить корпоративный договор?
Бизнес-партнёры могут заключить корпоративный договор фактически ещё до момента регистрации ООО и в любое время после создания компании.
Так, пункт 10 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что правила о корпоративном договоре применяются к соглашению о создании хозяйственного общества, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений сторон такого соглашения. Таким образом, условия корпоративного договорафактически можно включить в соглашение о создании ООО ещё до момента создания самого ООО, что в значительной степени повышает надёжность первоначальных договоренностей бизнес-партнёров.
Что главнее устав или корпоративный договор и что, если корпоративный договор противоречит уставу?
Конечно, главнее устав компании. Устав — это базис, «священное писание» компании. Корпоративный договор работает на базе устава компании, весь механизм корпоративного договора работает на базе устава.
Более того, корпоративный договор по определению уточняет действие положений устава (временно ограничивает или наоборот дополняет действие тех или иных положений устава), поэтому, если он правильно составлен, то он, в принципе, не может противоречить уставу.
А если такое противоречие всё-таки имеет место (в силу недоразумения/ошибки), то положения корпоративного договора в принципе не могут сработать в таком случае, ибо отсутствует необходимая для этого база. При этом пункт 7 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества. Однако этим положением устанавливается не приоритет корпоративного договора перед уставом, а обеспечивается стабильность действия корпоративного договора (остальной его части, не противоречащей уставу) в случае наличия такого противоречия.
Какие вопросы могут быть урегулированы корпоративным договором?
Ниже приведен перечень вопросов, ответы на которые очень желательно бизнес-партнёрам отразить в корпоративном договоре:
1. Запрещается ли участникам компании отчуждать (продавать, дарить, менять и т.д.) свои доли в компании в течение определённого срока? Если да, то в течение какого срока, какие есть исключения (например, можно отчуждать при согласии на сделку всех участников компании или можно продавать по цене не ниже X долларов), на каких участников распространяется запрет отчуждения (на всех или некоторых)?
2. Запрещается ли участникам выходить из компании (путём отчуждения своей доли компании)? Если да, то в течение какого срока, на каких участников распространяется запрет отчуждения (на всех или некоторых)?
3. Устанавливается ли минимальный и (или) максимальный предел стоимости доли в компании при её продаже третьим лицам кем-либо из участников компании?
4. Каких лиц (потенциальных участников компании) не допускается принимать в компанию (указать критерии)? В каких случаях все участники компании обязаны проголосовать «ПРОТИВ» или «ЗА» принятие в компанию инвестора (нового участника)?
5. Вводится ли условие tag-along, при котором в случае продажи кем-либо из участников своей доли в компании третьему лицу (покупателю) остальные участники вправе присоединиться к сделке и также продать свои доли такому покупателю на аналогичных условиях? При каких условиях действует (не действует) tag-along?
6. Вводится ли условие drag-along, при котором в случае продажи кем-либо из участников своей доли в компании третьему лицу (покупателю) остальные участники обязаны присоединиться к сделке и также продать свои доли такому покупателю на аналогичных условиях? При каких условиях действует (не действует) drag-along?
7. При несоответствии каким критериям то или иное лицо не вправе избираться на должность генерального директора (управляющего) компании? В каких случаях участники компании не вправе голосовать «ЗА» избрание того или иного лица на должность генерального директора (управляющего) компании?
8. В каких случаях участники обязаны проголосовать «ЗА» (или «ПРОТИВ») распределение чистой прибыли компании (выплату дивидендов)? В течение какого срока действует такое условие?
9. Запрещается ли участникам (участнику) передавать в залог принадлежащие им доли в компании? Если да, то в течение какого срока, при каких условиях (есть ли исключения)?
10. В каких случаях все участники компании обязаны проголосовать «ЗА» образование в компании совета директоров (с составом и компетенцией, предусмотренными уставом компании)? Нужно ли вообще сейчас предусматривать в компании совет директоров, если да, то какой у него состав (количество участников) и компетенция?
11. В каких случаях (по каким вопросам) тот или иной участник (участники) компании обязан (обязаны) присоединиться к голосу (решению) другого участника компании на общем собрании участников? Если такие случаи есть, то кто именно обязан присоединиться к мнению какого именно участника?
12. Какие участники компании вправе внести дополнительный вклад (по номинальной стоимости) в уставный капитал компании при входе в компанию нового участника (инвестора) (то есть кто из участников защищён от размытия долей)? В каких случаях данное условие работает или не работает, в течение какого срока действует такая привилегия?
13. Обязан ли какой-либо участник (участники) компании инициировать созыв общего собрания участников в случае получения соответствующего требования от миноритария (участника, владеющего долей в компании в размере менее 10 процентов)?
14. Не чаще скольки раз за определенный период времени участник (участники) компании вправе запрашивать информацию о деятельности компании?
15. Какая информация является конфиденциальной? В течение какого срока такая информация не может разглашаться участниками компании?
16. В каких случаях участнику (участникам) компании запрещается приобретать долю (часть доли) другого участника компании (например, если в результате такой сделки будет превышен максимально допустимый размер доли)?
Примечание: imho такое условие допустимо в корпоративном договоре вне зависимости от положений п. 3 ст. 14 Закона об ООО.
17. В каких случаях участники компании обязуются не реализовывать преимущественное право покупки доли (части доли)? Например, в случае, если доля продается по опциону сотруднику компании или в случае, если доля продаётся близкому родственнику.
18. Запрещается ли участнику предъявлять Обществу требование о приобретении принадлежащей ему доли или части доли в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ООО?
19. В каких случаях участники компании обязаны проголосовать «ЗА» внесение вкладов в имущество компании (в рамках дополнительного финансирования компании)? Как будет определяться общая сумма вкладов? В каких случаях участники компании обязаны внести вклады непропорционально размеру своих долей в компании?
20. Запрещается ли участникам компании приобретать доли в уставном капитале компаний-конкурентов, работать на них (по трудовому или гражданско-правовому договору), участвовать иным образом в управлении такой компанией (например, быть членом совета директоров)? Запрещается ли участникам компании осуществлять иную деятельность, конкурирующую с деятельностью компании (например, в качестве ИП)? Если да, то в течение какого срока действуют указанные запреты, каким критериям должна отвечать компания-конкурент? Какие ещё ограничения вводятся в отношении участников компании в целях противодействия их возможной «помощи» конкурентам в будущем?
21. Обязаны ли участники компании зарезервировать часть своей доли в компании для опционной программы (программы мотивации сотрудников и иных лиц)? Кто какую часть доли участники обязаны зарезервировать?
22. Согласны ли участники с направлением им юридически значимых сообщений по электронным каналам связи (адресам электронной почты участников, указанным в списке участников компании и(или) корпоративном договоре)?
23. В случае возникновения тупиковой ситуации, при которой на общем собрании участников не получается принять то или иное решение, каким образом будет разрешена такая ситуация?
Варианты: участник более молодой по возрасту обязан присоединиться к решению более взрослого участника, при решении вопроса будет иметь приоритет мнение бОльшего количества участников, иное? В случае, если мирно решить вопрос не получится, будет ли использоваться «русская рулетка» или иной механизм, направленный за вывод из компании одной из противоборствующих сторон?
24. По каким вопросам все участники компании обязательно должны проголосовать «ЗА» или «ПРОТИВ» (например, «ЗА» выплату компанией кредитору (кредиторам) участника—должника действительной стоимости его доли (части доли) или «ЗА» перевод активов компании в новую компанию при соблюдении определенных условий, в том числе при соблюдении условия получения участниками соответствующих долей в уставном капитале новой компании)?
25. Какие заверения (гарантии) дают участники компании?
Варианты: что не привлекались к уголовной ответственности, не имеют долгов на определенную сумму, не подвергались санкциям со стороны тех или иных государств, не объявлялись ранее банкротом, не являются резидентом того или иного государства, не являются участниками тех или иных организаций, не владеют прямо или косвенно (через аффилированных лиц) долями (акциями) компаний-конкурентов и так далее.
26. Какую ответственность несет участник в случае нарушения того или иного положения (условия) корпоративного договора?
Варианты: денежная неустойка, лишение участника его доли (части доли) в компании по опциону, иное?
27. Обязательно ли для приобретения доли в компании потенциальный покупатель должен сначала присоединиться к корпоративному договору? Каким образом будут присоединяться к корпоративному договору новые участники компании?
Как обеспечить действие (исполнение) корпоративного договора с помощью опциона?
Как известно, опцион — это договор, позволяющий в кратчайшие сроки во внесудебном порядке забрать долю (часть доли) в бизнесе у одного партнёра и передать её другому партнёру (партнёрам) или третьему лицу (третьим лицам). Опцион нередко используется в целях обеспечения надлежащего исполнения партнёрами своих обязанностей (обещаний) в бизнесе.
Так, для того, чтобы участникам корпоративного договора (совладельцам бизнеса) было неповадно нарушать корпоративный договор, то в качестве санкции за такое нарушение можно предусмотреть лишение нарушившего корпоративный договор бизнес-партнёра доли (или части доли) в компании (бизнесе). Обеспечить реализацию такой санкции можно с помощью опциона.
Лишение бизнес-партнёра (участника корпоративного договора) доли в компании не влияет на действие корпоративного договора (если, конечно, после этого количество сторон корпоративного договора не стало меньше двух). Пункт 8 статьи 6772 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что «прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале общества не влечет прекращения действия корпоративного договора в отношении остальных его сторон, если иное не предусмотрено этим договором.»
Конечно, помимо опциона обеспечить соблюдение корпоративного договора бизнес-партнёрами можно ещё и с помощью предусмотренных таким договором денежных неустоек/штрафов, налагаемых за нарушение условий договора. Однако, на мой взгляд, неустойки не дают того эффекта дисциплинированности сторон корпоративного договора, как опционы, которые могут лишить любого из нарушителя доли в компании (бизнесе). Неустойки можно использовать в случае некритичных нарушений корпоративного договора, опционы — в случае критичных нарушений или в случае неоднократных некритичных нарушений.
Кто-то может решить, что опцион — это слишком жёсткий, «нечеловечный» инструмент. Отнюдь. Во-первых, опцион — это договор и его добровольно подписывает каждый бизнес-партнёр, который может впоследствии отдать свою долю за нарушение корпоративного договора. Во-вторых, опцион не обязательно реализовывать. Даже если партнёр не выполнил свои обязательства (нарушил корпоративный договор), но чисто по-человечески его можно понять, то опцион можно просто не исполнять. Опцион обязывает только одну сторону — провинившегося партнёра, другая сторона (держатель опциона) вправе на своё усмотрение применить его или оставить без востребования. Данный инструмент предусматривает индивидуальный подход.
Может ли корпоративный договор содержать в себе NDA (соглашение о конфиденциальности)?
Да, корпоративный договор может содержать в себе NDA.
По вопросам оформления корпоративного договора, иных корпоративных, инвестиционных или M&A сделок можете обращаться по следующим контактным данным:
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги "Стартап и инвестор: правила игры"
Начать дискуссию