О том, какую юридическую схему продажи доли в бизнесе можно использовать для исключения (снижения) указанных рисков, я расскажу в этой статье.
Поскольку абсолютное большинство коммерческих компаний в России инкорпорированы в форме ООО, то речь пойдёт о продаже доли в бизнесе посредством договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО.
Известно, что бизнес можно продать 2 способами:
1) посредством продажи активов (имущества) бизнеса (без покупки самой компании)
2) посредством продажи самой компании (100-процентной доли в уставном капитале компании)
Каждый из способов имеет свои плюсы и минусы. Однако, на практике чаще всего используется 2-ой способ. В контексте данный статьи мы его и рассмотрим. Причём не важно, приобретается доля в компании в размере 100 процентов или в меньшем размере – механика реализации самой сделки купли-продажи будет практически идентична.
Итак.
Федеральный закон об ООО (статья 21) устанавливает следующие особенности оформления сделки купли-продажи доли в ООО:
Сделка продажи доли в уставном капитале ООО подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки.
Доля в уставном капитале ООО переходит к приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
Сведения о сделке купли-продажи доли в ООО и её новом владельце представляет для внесения в ЕГРЮЛ никто иной, как нотариус, удостоверивший сделку. Делает он это в течение 2 рабочих дней со дня удостоверения сделки, если больший срок не предусмотрен договором.
Получается, в случае продажи доли в компании сделку, во-первых, нужно удостоверить нотариально, во-вторых, переход доли от продавца к покупателю осуществляется в момент внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ, и в-третьих, именно нотариус вносит указанные сведения в ЕГРЮЛ.
В случае, если продавец и покупатель решили заключить сделку с рассрочкой (отсрочкой) платежа, то у них есть 2 пути:
1. Либо сначала зарегистрировать переход доли в ООО от продавца к покупателю и затем со временем провести оплату в рамках исполнения отсрочки (рассрочки).
2. Либо заключить сделку, дождаться проведения полной оплаты и затем зарегистрировать переход доли в ООО от продавца к покупателю.
В рамках каждого из путей можно использовать несколько схем структурирования сделки купли-продажи доли. Далее внимательно рассмотрим каждую из возможных схем и выделим их плюсы и минусы.
СХЕМА № 1: «Утром стулья, вечером деньги»
Данная схема является «классической» и самой простой, но при этом самой опасной для продавца.
Если стороны решат реализовать эту схему (сначала переход доли в ООО к покупателю, затем со временем оплата), то возникает риск того, что доля будет покупателю передана, но покупатель не произведет полную оплату.
В случае неоплаты покупателем доли в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) продавец сможет расторгнуть сделку и потребовать возврата доли или добиться полной оплаты только в судебном порядке (случай расторжения договора по соглашению сторон здесь не рассматриваю в силу его крайней маловероятности).
Более того, далеко не факт, что суд постановит в случае расторжения сделки вернуть долю продавцу. С высокой долей вероятности суд, руководствуясь положениями пункта 4 статьи 453 ГК РФ, пункта 3 статьи 486 ГК РФ и пункта 4 статьи 488 ГК РФ, обяжет покупателя исполнить оплату, уплатить положенную неустойку и возместить соответствующие убытки. Да, для возврата доли можно использовать нормы закона о залоге, но здесь тоже нет 100-процентных гарантий возврата доли.
Очевидно, что для того, чтобы добиться в судебном порядке как возврата доли продавцу, так и исполнения покупателем оплаты в полном объёме нужно будет потратить немало времени и ресурсов, что для продавца создаст дополнительные проблемы. Более того, покупатель к моменту вынесения соответствующего решения может быть уже неплатежеспособен.
Конечно, для дисциплинирования покупателя в договоре купли-продажи можно предусмотреть «ядерную» неустойку, поручителя по обязательствам покупателя и использовать иные способы обеспечения исполнения обязательства, но они хоть и уменьшат вероятность нарушения покупателем сделки, однако в случае состоявшегося нарушения покупателем условия об оплате, вряд ли сильно помогут продавцу быстро решить свою проблему.
И да, можно предусмотреть в самом договоре купли-продажи доли условие о том, что в случае неоплаты продавец вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор и потребовать возврата доли. Но в силу нотариальной формы сделок купли-продажи доли и регистрации перехода права собственности на долю в ЕГРЮЛ такое условие технически будет невозможно исполнить. Нотариус не сможет обеспечить возврат уже зарегистрированной на покупателя доли продавцу на основании требования о расторжении договора (такое требование – не распорядительная сделка, а лишь сделка, отменяющая действие распорядительной). А в случае самостоятельной подачи продавцом сведений в ЕГРЮЛ на основании такого требования отказ будет получен со стороны налоговиков (по той же самой причине). Чтобы вернуть уже зарегистрированную на покупателя долю обратно продавцу нужно будет либо решение суда, либо основание в виде новой сделки между покупателем и продавцом (заключить которую покупатель, скорее всего, откажется). Есть правда, один способ вернуть долю продавцу в таком случае без суда, но это уже другая схема, которую я подробно рассмотрю далее.
По указанным причинам данную юридическую схему (№ 1) оформления купли-продажи доли в компании (бизнесе) в случае наличия рассрочки/отсрочки платежа по сделке, на мой взгляд, нужно рассматривать в самую последнюю очередь, ибо она создает для продавца значительные риски, а в случае неоплаты покупателем доли продавцу придется потратить много времени и сил для защиты своих прав.
СХЕМА № 2: «Утром деньги, вечером стулья»
Данная схема главным образом направлена на устранение риска неоплаты покупателем приобретаемой им доли.
Эта схема предусматривает следующие шаги:
сначала заключается договор купли-продажи доли;
затем производится полная оплата доли;
затем производится регистрация перехода доли от продавца к покупателю (в ЕГРЮЛ).
Как я уже указывал ранее, после нотариального удостоверения договора купли-продажи доли нотариус подает сведения о сделке в ЕГРЮЛ в течение 2 рабочих дней, если больший срок не предусмотрен договором. Таким образом, в договоре можно предусмотреть условие, по которому сведения о сделке будут направлены нотариусом в ФНС для регистрации в ЕГРЮЛ после проведения покупателем полной оплаты.
То есть фактически договор будет действовать, но юридически переход доли к покупателю состоится позже – после полной оплаты. При этом, исходя из моей практики, в сделке не обязательно указывать конкретную дату, можно указать, что подача сведений в ФНС для внесения изменений в ЕГРЮЛ должна осуществиться, к примеру, в течение 2 рабочих дней с момента представления покупателем нотариусу доказательств полной оплаты.
На случай, если в установленные договором сроки покупатель не произведет полную оплату, в договоре нужно предусмотреть право продавца в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть сделку. Такое условие будет основано на принципе свободы договора и не будет противоречить законодательству. Так, согласно статье 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.
В случае неисполнения покупателем полной оплаты продавец в соответствии с ранее указанным условием договора направляет покупателю (например, по электронной почте) требование о расторжении договора и после этого представляет нотариусу такое требование (с демонстрацией его отправки покупателю) для уведомления о том, что договор купли-продажи расторгнут. Юридически, основываясь на условии договора купли-продажи об одностороннем расторжении договора и представленном требовании о его расторжении, нотариус будет обязан воздержаться от представления сведений о переходе права собственности на долю в ФНС. Таким образом, в случае неоплаты покупателем доли юридически переход права собственности на долю не произойдет, поскольку договор до такого перехода будет расторгнут.
Это очень удобно – если не состоялась оплата, то и не состоялся переход права собственности на долю от продавца к покупателю.
Данная схема вполне вписывается в рамки законодательства. Оснований для невозможности её реализации я не вижу, однако нужно учитывать следующий нюанс.
Некоторые нотариусы могут отказаться удостоверять такую сделку по причине того, что у них либо нет подобного опыта, либо по причине того, что между заключением сделки и её исполнением имеет место значительный промежуток времени. Конечно, такие возражения нотариуса не соответствуют законодательству, в законе нигде не сказано в течение какого максимального периода времени должно состояться исполнение сделки (внесение сведений о переходе права собственности на долю в ЕГРЮЛ).
Но если вдруг такой отказ от нотариуса всё же поступил, то единственное что здесь можно сделать, не меняя схему сделки, – найти прогрессивного нотариуса, практикующего творческих подход в работе. Такие есть, их не так много, как хотелось бы, но они есть.
Как видно, указанная схема снимает для продавца риск перехода права собственности на долю к покупателю до полной ее оплаты, что является приоритетной целью для продавца в сделках купли-продажи доли с рассрочкой/отсрочкой оплаты. Это плюс. Минусом схемы является то, что она хоть и использует соответствующие лазейки в законодательстве, но может смутить нотариуса, а от согласия последнего зависит напрямую – будет реализована такая схема или нет. Так или иначе, но указанная схема имеет право на существование и может использоваться контрагентами при отсутствии возможности и желания использовать другую схему.
СХЕМА № 3: «Утром деньги, вечером стулья» с использованием предварительного договора
В соответствии со статьей 429 ГК РФ контрагенты могут заключить предварительный договор, по которому они будут обязаны заключить в будущем (основной) договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Предварительный договор в случае с продажей доли в бизнесе также позволяет продавцу избежать рисков, связанных с переходом права собственности на долю до полной оплаты покупателем приобретаемой доли. Поскольку предварительный договор не является распорядительной сделкой, то после его заключения нотариус не обязан подавать в ФНС сведения о переходе права собственности на долю. При этом, предварительный договор купли-продажи доли в соответствии с требованиями законодательства должен быть, как и основной договор, заключен в нотариальной форме.
Главным и, по сути, единственным (и очень большим) минусом схемы с предварительным договором является то, что продавец после полной оплаты покупателем доли может уклониться от заключения основного договора купли-продажи доли и покупателю придется обеспечивать переход права собственности на долю в судебном порядке, что потребует уже от покупателя значительных временных и иных ресурсов.
СХЕМА № 4: «Утром стулья, вечером деньги», но с гарантией внесудебного возврата доли продавцу в случае неоплаты – с помощью опциона
Данная схема в своей основе идентична схеме № 1, но в ней появляется новый ключевой элемент – опцион.
Опцион – это юридический инструмент (договор), позволяющий быстро и во внесудебном порядке реализовать трансфер (в данном случае – возврат) доли в компании при наступлении условий, предусмотренных соглашением сторон опциона.
В опционе можно предусмотреть, что в случае неоплаты покупателем доли по договору купли-продажи, продавец вправе вернуть себе долю во внесудебном порядке.
Для того, чтобы реализовать указанную схему, совместно с заключением договора купли-продажи доли в компании продавец и покупатель должны также заключить дополнительный договор – опцион, в котором будет предусмотрен возврат доли продавцу в случае её неоплаты покупателем.
Как это работает: опцион юридически представляет собой договор, по которому собственник доли (в нашем случае покупатель по договору купли-продажи) в случае возникновения соответствующего условия (неоплаты покупателем доли) передает долю другой стороне опциона (в нашем случае продавцу по договору купли-продажи). В случае, если к указанному в договоре купли-продажи доли сроку покупатель не произведет полную оплату доли, то продавец берет опцион, идет с ним к любому нотариусу и в течение одного дня реализует возврат себе доли. В этом случае сразу после реализации продавцом опциона нотариус также подает в ФНС сведения о переходе права собственности на долю в пользу продавца и в течение 5 рабочих дней в ЕГРЮЛ вносятся сведения о том, что собственником снова является продавец.
Схема с опционом полностью снимает риски для контрагентов – продавец в случае неоплаты может быстро и во внесудебном порядке вернуть себе долю, а покупатель не боится того, что продавец не передаст ему долю как в случае со схемой № 3 (в случае с предварительным договором).
Для реализации указанной схемы, однако, нужно учесть пару важных нюансов, чтобы всё прошло гладко.
1. (указанный здесь риск крайне маловероятен, но я всё же его опишу, на всякий случай)
В соответствии с пунктом 4 статьи 93 Гражданского кодекса и пунктом 3 статьи 21 Федерального закона об ООО доля участника ООО может быть отчуждена до полной ее оплаты только в части, в которой она уже оплачена. Хотя данная норма закона и касается «первичной» оплаты участником принадлежащей ему доли в уставном капитале ООО (оплаты уставного капитала ООО при его создании), но нотариус («спасибо» формулировкам законодательства) может использовать ее и при реализации опциона. Поскольку строго формально доля по договору купли-продажи покупателем полностью не оплачена, то нотариус может к этому прицепиться и ссылаясь на указанную норму закона, отказать в полном возврате доли при исполнении опциона. Для того, чтобы такую (хоть и маловероятную) претензию нотариуса исключить, продавец, пользуясь нормой статьи 415 Гражданского кодекса РФ, может простить покупателю неоплаченную часть суммы, тем самым «закрыв» сделку купли-продажи. Однако для этого случая в опционе стоит предусмотреть условие для возврата доли следующим образом: «Условием акцепта предусмотренной опционом оферты является факт неуплаты покупателем в пользу продавца в установленный срок указанной в договоре купли-продажи доли денежной суммы. В случае неуплаты покупателем в пользу продавца указанной в договоре купли-продажи денежной суммы и прощения продавцом покупателю соответствующего долга по договору купли-продажи доли, условие для акцепта продавцом оферты, предусмотренной опционом, считается также состоявшимся (наступившим) и продавец вправе осуществить указанный акцепт.»
2. До момента полного исполнения контрагентами своих обязательств по сделке купли-продажи доли, особенно, в случае, если продается 100-процентная доля в компании, важно обеспечить неприкосновенность ключевых активов компании и её корпоративной структуры. Так, если, к примеру, покупатель приобрел долю, но не произвел полную оплату по сделке, то за время владения компанией (долей в ней), он реализуя свои корпоративные права может, к примеру, вывести из компании ключевые активы, в результате чего продавец в случае возврата доли получит долю уже в компании-пустышке. Чтобы этого (и других негативных сценариев) не произошло, нужно ограничить корпоративные права текущего владельца доли с помощью корпоративного договора. Повторюсь – в период времени, пока не произошла полная оплата доли и/или пока доля не перешла в собственность покупателя, должен действовать корпоративный договор, обеспечивающий безопасность компании.
P.S. В этой статье я намеренно обошел стороной вопросы подготовки контрагентов для осуществления сделки – due diligence компании, сбор необходимых документов, в том числе согласия супруга/супруги продавца на сделку, реализации преимущественного права покупки доли совладельцами компании и так далее. Целью данной статьи являлось описание возможных схем реализации сделки купли-продажи доли в компании (бизнесе). Также мною сознательно не рассматривались схемы с аккредитивом и банковской гарантией, поскольку они, на мой взгляд, гораздо менее практичны: аккредитив не решает проблему отсутствия у покупателя нужной суммы на момент заключения сделки, а банковская (коммерческая гарантия) используется пока не часто в силу относительной дороговизны и периодических отказов гарантов от сотрудничества по причине (недоверия) отсутствия у принципала (покупателя) достаточного обеспечения. Хотя, конечно, вариант с банковской (коммерческой) гарантией является очень перспективным.
Если у вас есть вопрос или запрос на сопровождение сделки купли-продажи бизнеса или M&A, можете обратиться по следующим контактным данным:
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги "Стартап и инвестор: правила игры"
Начать дискуссию