Особенности предъявления требований ко всем участникам закупок. Законы, регулирующие правила проведения торгов и закупок. Что такое конфликт интересов, кто такие выгодоприобретатели и как регулируются конфликты.
Участник закупки по Закону о контрактной системе (44-ФЗ) — это:
- юридическое лицо, независимо от организационной формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. Исключение составляют оффшорные компании;
- любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
К участникам закупки по Закону о контрактной системе устанавливаются требования, которые выступают как средства защиты от недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей. Рассмотрим, в чем заключаются эти требования и каким образом заказчик должен их исполнять и им соответствовать.
Требования к участнику закупки
В соответствии ч.1 ст.31 заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки при осуществлении всех конкурентных закупок. Обратите внимание — нет конкретизации об установлении требований при осуществлении только конкурентной закупки, но, учитывается, что информация об установленных требованиях указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки, в документации.
В соответствии со ст. 31 Закона о контрактной системе установление единых требований к участникам закупки является для заказчика обязательным. Также обязательными к применению являются установленные Постановлением Правительства РФ в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок.
Участникам закупки устанавливаются единые требования и дополнительные требования.
Единственное требование, которое заказчик может применять по своему усмотрению, это требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков, установленное ч.1.1 ст.31.
С 1 июля 2021 года в ч.1.1 ст.31 «Требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков» вступают в силу существенные изменения. В порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков внесено уточнение, касающееся информации об учредителях участника закупки — наряду с самим участником закупки вносится в РНП.
Теперь учредители вносятся в РНП только, если это учредитель унитарного юридического лица.
В отношении остальных участников закупки с 1 июля 2021 года будут вноситься сведения об управляющем, управляющей компании, в случае передачи полномочия единоличного исполнительного органа. Кроме этого, об участниках корпоративного юрлица, способных оказывать влияния на деятельность участника закупки или на деятельность контрагента по контракту.
Под участниками (членами) для целей Закона о контрактной системе понимаются лица, которые самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) владеют более чем 25% акций (долей, паев) корпоративного юридического лица. Лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Требования, установление которых является обязательным — это пункты 1-11 ч.1 ст.31 — можно условно разделить на две группы:
- устанавливаемые при осуществлении всех закупок, без исключения;
- устанавливаемые в отдельных случаях исходя из специфики объекта закупки.
Рассмотрим, что из себя представляет требование, которое устанавливается к участникам исходя из специфики объекта закупки.
Если мы обратимся к нормам ГК РФ, то в ст.49 установлено:
- ГК РФ ст.49 ч.1 «Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)».
- К лицензируемым относятся находящиеся в сфере применения 99-ФЗ от 4 мая 2011 г. — 57 видов деятельности (например, частная охранная деятельность, оказание услуг связи, деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации).
- А также находящиеся в сфере применения иных законов (исключения из 99-ФЗ — 18 видов деятельности, для осуществления которых требуется лицензия. К ним относятся, например, образовательная деятельность, страховая, клиринговая деятельность и др.).
Если в законодательстве РФ объект закупки относится к лицензируемым видам деятельности, заказчик в извещении закупки обязан установить требования к участникам о наличии соответствующей лицензии.
Также от специфики объекта закупки зависит и установление требования согласно п.8 части 1 статьи 31 — обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты. Исключением являются случаи заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
Еще одним примером установления требований, связанных со спецификой объекта закупки, помимо лицензирования, является требование о членстве саморегулируемой организации.
К законам, предусматривающим обязательность членства в СРО по отдельным видам деятельности, относятся:
- Градостроительный кодекс РФ;
- иные федеральные законы, регулирующие деятельность по теплоснабжению, проведению энергетического обследования, аудиторская деятельность и ряд других.
Рассмотрим требования, которые устанавливаются ко всем участникам закупки без привязки к объекту закупки:
- непроведение ликвидации участника закупки, юридического лица, и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки — юридического лица или индивидуального предпринимателя — несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства (п.3 части 1 статьи 31);
- неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке (п.4 части 1 статьи 31);
- отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (п.5 части 1 статьи 31). Исключением в применении требования п.5 части 1 статьи 31 являются суммы недоимок:
- на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах;
- которые реструктурированы в соответствии с законодательством РФ;
- по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя, по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах.
1С-Отчетность: никакой бумажной возни! Отправляйте бухгалтерскую отчетность напрямую в контролирующие органы из программы 1С с помощью сервиса 1С-Отчетность.
Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанной недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;
- отсутствие у участника закупки физического лица либо у руководителя-члена коллегиального исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица участника закупки, судимости за преступление в сфере экономики или преступления, предусмотренные статьями 289, 290,291, 291.1 УК РФ, за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята;
Статья 289 УК РФ — незаконное участие в предпринимательской деятельности
Статья 290 УК РФ — получение взятки
Статья 291 УК РФ — дача взятки
Статья 291.1 УК РФ — Посредничество во взяточничестве
- неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которая связана с поставкой товара, выполнения работ или оказания услуг, являющихся объектом осуществления закупки. В этом же пункте предусмотрено отсутствие административного наказания в виде дисквалификации — п.7 части 1 статьи 31.
В соответствии с п.7.1 части 1 статьи 31 участник закупки — юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях (незаконное вознаграждение).
С 1 января 2021 года сведения о несоответствии участника закупки требованию, установленному п.7.1 ч.1 статьи 31, заказчик получает от оператора электронной площадки на основании Постановления Правительства РФ от 18.07.2019 № 917 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» в ред. ПП РФ от 27.12.2019 № 1906.
Оператор электронной площадки получает информацию о штрафах по статье 19.28 из ЕИС.
В ЕИС сведения о штрафах загружает Казначейство, на основании данных, полученных от Генеральной прокуратуры РФ.
С 1 января 2021 года такая информация выгружается с сайта Генеральной прокуратуры в ЕИС, проверка на соответствие данного пункта осуществляется в автоматическом режиме.
Работа с электронной подписью проще! Участвуйте в торгах, работайте на государственных порталах и в сервисах электронного документооборота с электронной подписью Астрал-ЭТ.
До конца 2021 года УЦ АО «Калуга Астрал» выпускает сертификаты электронной подписи на срок 15 месяцев. Таким образом вы сможете пользоваться сертификатом весь 2022 год, несмотря на изменения в законодательстве.
Законом о контрактной системе установлено требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (п.9 части 1 статьи 31).
Конфликт интересов
Под конфликтом интересов понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, ген.директором, управляющим, президентом), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, ген.директором) учреждения или унитарного предприятия.
Кто такие выгодоприобретатели с точки зрения применения нормы по конфликту интересов
Под выгодоприобретателями для целей статьи 31 понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале хозяйственного общества.
В Законе о контрактной системе также предусмотрены механизмы урегулирования конфликта интересов, включающие в себя определенные ограничения (запреты) в отношении и по взаимоотношениям следующих лиц.
Руководителя заказчика, сотрудников контрактной службы, контрактного управляющего (ч.22 статьи 34).
Комиссии по осуществлению закупок (ч.6 ст.39).
Эксперта экспертной организации (ч.2 ст.41).
Участников закупки (п.9 ч.1 ст.31).
Под запрет попадает личная заинтересованность в результатах закупки, получение выгоды прямо или косвенно, все родственные связи между заказчиком, участником закупки, экспертами и должностными лицами экспертных организаций, а также имущественные интересы, если таковые возникают.
Урегулирование конфликта интересов
Для урегулирования конфликта интересов Законом о контрактной системе предусмотрено время реагирования и определенные правовые последствия. Заказчик обязан осуществить замену в составе комиссии лиц, прямо или косвенно (через третье лицо) заинтересованных в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Аналогичное требование установлено и в отношении экспертов и экспертных организаций.
Как правило, в положении комиссии указывается обязанность членов комиссии сообщать своему руководителю, заказчику о том, что при закупке возникает конфликт интересов.
Судебная практика по конфликту интересов
В обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при возникновении конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком (утв. Президентом Верховного Суда РФ 28.09.2016) сделаны следующие выводы:
- Декларация о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктом 9 части 1 статьи 31, является обязательной.
- Декларация об отсутствии между участниками закупки и заказчиком конфликта интересов должна быть совершена в письменной форме применительно к положениям пункта 2 статьи 434 ГК РФ.
- Если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов.
- Если после рассмотрения вторых частей заявок на участие во втором аукционе и подписания протокола обнаружен конфликт интересов, комиссия по осуществлению закупок обязана принять решение об отстранение участника закупки от участия определение поставщика без повторного рассмотрения вторых частей заявок.
- Государственный (муниципальный) контракт, заключенный победителем торгов и заказчикам при наличии между ними конфликта интереса является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).
Участник закупки может ознакомиться с Методическими рекомендациями по выявлению личной заинтересованности, которая разработана Минтрудом РФ и размещена на сайте ведомства для заказчика.
Пример из практики судебных решений.
Решением УФАС победитель закупки признан нарушившим ст.14.8 Закона о защите конкуренции, что выражалось в представлении недостоверных сведений относительно своего соответствия требованию п.9 ч.1 ст.3 Закона № 44-ФЗ в составе второй части заявки, представленной для участия в электронном аукционе.
При рассмотрении дела установлено, что единственный учредитель и генеральный директор победителя закупки является супругой председателя аукционной комиссии заказчика. Несмотря на указанное обстоятельство, победитель представил декларацию об отсутствии между ним как участником закупки и заказчиком конфликта интересов.
В дальнейшем с победителем закупки был заключен контракт, общая сумма дохода по данному контракту составила 3 256 000 рублей.
Антимонопольным органом было выдано предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства.
Общество не согласилось с размером штрафа и обратилось в суд.
Суды поддержали позицию УФАС и указали, что иной правовой подход фактически привел бы к освобождению лица от установленной законом ответственности, нивелировал меры принудительного воздействия.
Документ: Постановление Арбитражного суда ВолгоВятского округа от 21.08.2019 по делу №А82-16871/2018.
Еще одним обязательным единым требованием является запрет на участие в закупке оффшорных компаний.
Оффшорная компания — это юридическое лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пп.1 п.3 ст.284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны) (пункт 4 ст.3 Закона о контрактной системе).
Перечень государств и территорий утвержден Приказом Минфина от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны)».
Исходя из установленного запрета, юридическое лицо, зарегистрированное в КНР, не может быть допущено к участию в закупках.
Следующее требование установлено пунктом 11 ч.1. В соответствии с ним у участника закупки должны отсутствовать ограничения для участия, установленные законодательством Российской Федерации.
Указанные в статье 31 требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок. Устанавливать иные требования к участникам закупок неправомочно.
Кто проверяет соответствие участников закупки единым требованиям
Полномочия по проверке соответствия участников закупок установленным требованиям возложены на комиссию по осуществлению закупок (за исключением п.10 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, предусмотрен особый механизм реализации запрета на участие оффшорных компаний).
Законом установлена градация, в соответствии с которой комиссия обязана такие проверки осуществлять.
Когда комиссия проверяет участника закупки
Пункт 1 закрепляет специфику требований, связанных с объектом закупки, то есть это лицензии, членство в саморегулируемой организации; пункт 7.1 — это отсутствие привлечения к административной ответственности за незаконное вознаграждение; по пункту 10 — оффшоры, здесь работает механизм проверки, за исключением проведения электронных процедур и запроса котировок. Учитывая, что процедур на бумаге у нас практически не осталось, по пункту 10 комиссия обязана проверять, но на практике эти проверки крайне редки.
Если было установлено требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков, комиссия обязана осуществить проверку на соответствие данному требованию.
Если установлены дополнительные требования в соответствии с частями 2 и 2.1 ст.31, то также комиссия в обязательном порядке проводит проверку на соответствие таким требованиям. В отношении иных пунктов части 1 ст.31 комиссия вправе проверять соответствие участников закупки.
Если заказчик стремится к тому, чтобы получить исполнителя контракта, то комиссия проверяет на соответствие всем перечисленным требованиям в ст.31.
Комиссия не вправе возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключение случаев, если указанные требования установлены Правительством РФ в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31.
Что происходит, если комиссия провела проверку и установлено, что участник закупки не соответствует одному или нескольким пунктам ч.1 ст.31? В соответствии с ч.9 ст.31 происходит отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует единым требованиям или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Эксперты Астрал.Тендер знают все законы и нормативно-правовые акты, касающиеся закупок. Вы можете доверить подготовку и участие в тендере нашим специалистам, или получить знания, воспользовавшись курсами подготовки к торгам.
Сервисы «Калуга Астрал» для бизнеса
Экосистема клиентского сервиса под любые потребности: от ЭЦП до проверки контрагентов
Получите выгодное предложение
Начать дискуссию