Франчайзинг для индивидуального предпринимателя

И.Г. Рекец, директор Департамента налогов и правового сопровождения консалтинговой группы «Родичев и партнеры»

Предприниматель без образования юридического лица

Франчайзинг или коммерческая концессия?

Система франчайзинга прочно зарекомендовала себя как один из самых надежных механизмов, позволяющих быстро раскрутить свое дело. Но что особенно важно, это то, что франчайзинг является оптимальным вариантом для малого бизнеса. Ведь риск уменьшается многократно, а для работы под известной торговой маркой предпринимателю потребуется в несколько раз меньше капиталовложений.

Термин «франчайзинг» в российском законодательстве отсутствует. В России франчайзинг носит название коммерческая концессия. Для удобства далее в настоящей статье мы будем использовать оба этих термина в равном значении.

Франчайзинговую деятельность регламентирует 54 глава Гражданского кодекса РФ. Цель коммерческой концессии — содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем.

Правообладатель (в иностранном праве — франчайзер) — это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Правообладатель должен быть предпринимателем и использовать принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Пользователь (в иностранном праве — франчайзи) — лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Предприятие, создаваемое франчайзи для осуществления деятельности под торговой маркой франчайзера, именуется в иностранном праве как франшиза. В российском праве применительно к договору коммерческой концессии данный термин не используется.

Франчайзинг в России — дело новое…

Развитие франчайзинга на территории России только начинается. Начало использования франчайзинга было обусловлено становлением на российском рынке цивилизованных отношений, что потребовало применения новых методов ведения бизнеса. А ведь мировой опыт работы по договору коммерческой концессии насчитывает более 100 лет. Специалисты отмечают, что в настоящий момент основными российскими регионами, где франчайзинг используется достаточно широко, являются Москва, Санкт-Петербург, Новосибирск, Нижний Новгород и Омск. Неравномерность развития франчайзинга неразрывно связана с экономическим положением различных российских территорий и уровнем развития бизнеса на рынке.

За последние несколько лет доля российских предпринимателей, применяющих франчайзинг, значительно увеличилась по отношению к иностранным. Правда, следует оговориться, что в России франчайзинг развивается пока только в 8–10 отраслях. Франчайзинг активно применяется нефтяными компаниями при создании сетей автозаправок, а также в сфере обслуживания и общественного питания. При этом те рынки, которые почти на 80 процентов за границей заняты франчайзинговыми сетями, у нас вообще не охвачены. Это автосервисы, автомойки, бытовые услуги. Одним словом, в нашей стране этот механизм лучше всего работает в тех отраслях, которые на данный момент имеют наиболее высокую норму прибыли. Ведь сначала компания должна сама стать успешной, а уж потом думать о развитии сети франчайзинга.

Правовые основы франчайзинга

Обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, а также на охраняемую коммерческую информацию. Помимо этого пользователю может быть предоставлено право на использование, например, товарного знака, знака обслуживания и т.п.

Перечисленные права предоставляются за вознаграждение и на определенный срок. При этом передача (уступка) этих прав от правообладателя к пользователю не происходит.

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ).

В мировой практике договор франчайзинга заключается на сравнительно длительный срок, достигающий нескольких десятков лет. Предприниматель не может прекратить работать на основе заключенного договора, не понеся при этом значительных финансовых потерь. Однако в связи с трудностями в осуществлении долгосрочного прогнозирования в условиях российской действительности, отечественные предприниматели не могут позволить себе заключать договор на 15–20 лет. Поэтому срок действия договора обычно сокращается до 3 лет.

Гражданским законодательством РФ предусмотрена возможность заключения договоров коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ). Однако при заключении такого договора следует внимательно отнестись к договору концессии, на основании которого он заключается. Ведь если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии (постановление ФАС Поволжского округа от 17 ноября 2005 г. по делу № А65–2110/04-СГ3–28).

Форма договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Договор заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ).

Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден приказом Минфина РФ от 12 августа 2005 г. № 105н. Если иное не предусмотрено в договоре, его государственную регистрацию осуществляет правообладатель.

Зарегистрировать договор необходимо в той налоговой инспекции, в которой стоит на учете фирма-правообладатель. А если правообладатель — иностранное лицо, то по месту регистрации пользователя. Причем регистрировать нужно не только сам договор коммерческой концессии (субконцессии), но также изменения в него и прекращение, в том числе и досрочное расторжение (п. 2 ст. 1028, ст. 1036, п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

Пошлина за регистрацию договора в налоговом органе составляет 1 тыс. руб. (подп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК). За регистрацию изменений договора — 200 руб. (подп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК).

Кроме того, если используется объект, охраняемый в соответствии с патентным законодательством (товарный знак, патент на изобретение), то договор регистрируется в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (Роспатент). Правила такой регистрации изложены в приказе Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64.

Размеры пошлин за регистрацию договора коммерческой концессии в Роспатенте установлены постановлением Правительства от 12 августа 1993 г. № 793 (ст. 33 Патентного закона от 23 сентября 1992 г. № 3517–1, ст. 44 Закона от 23 сентября 1992 г. 3520–1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).

Как работает франчайзинг

Классическая схема взаимоотношений правообладателя (франчайзера) и ее партнера-пользователя (франчайзи) выглядит следующим образом.

Для вступления в семью фирм, работающих под единой торговой маркой, франчайзи делает первоначальный взнос. Этот взнос именуется в иностранном праве как паушальный платеж. Российское законодательство ограничивается названием данного платежа как фиксированный разовый платеж. Это определенная, твердо зафиксированная в договоре сумма, которую франчайзи может выплатить единовременно или в рассрочку.

Уплатой фиксированного разового (паушального) платежа франчайзи демонстрирует серьезность своих намерений и одновременно получает за это технологии, ноу-хау и иную коммерческую информацию. Специалисты головной компании обучают его персонал и руководство, дают пошаговый план действий, необходимый для запуска бизнеса. Часто этот платеж называют «входным билетом в бизнес», потому что он является гарантией того, что пользователь будет выполнять условия договора и будет заинтересован в поддержании договорных отношений. Однако российские компании часто отказываются от применения первоначального взноса, считая, что его отсутствие является конкурентным преимуществом, привлекающим новых пользователей.

Бизнес пользователя (франчайзи) находится под пристальным вниманием правообладателя, который следит за соблюдением всех стандартов, принятых в его компании. Работая под торговой маркой франчайзера, франчайзи, как правило, еще регулярно выплачивает роялти. Их устанавливают в виде фиксированной суммы либо в виде отчислений от выручки или от прибыли. Часто в сумму роялти включается взнос в рекламный и маркетинговый бюджет франчайзера. То есть определенная часть роялти должна покрывать расходы франчайзера на рекламу и маркетинговые услуги.

Также вознаграждение может быть установлено в виде наценки на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзером. То есть франчайзер будет реализовывать вам товары по ценам, превышающим цену закупки у своих поставщиков. Сумма превышения и составит вознаграждение франчайзера.

Таким образом, подводя итог вышесказанному и исходя из норм российского законодательства, вознаграждение правообладателю (франчайзеру) может выплачиваться в следующих формах (ст. 1030 ГК РФ):

 —  в фиксированной разовой сумме (паушальный платеж);

 —  в фиксированной сумме или в виде отчислений от выручки (роялти);

 —  наценки на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзером для перепродажи (данная форма вознаграждения на российском рынке часто используется вместо роялти);

 —  в любой иной форме.

В договоре франчайзинга может быть прописано, что франчайзи выплачивает вознаграждение только в виде паушального платежа или только в виде роялти. Возможен и комбинированный способ: после заключения договора — паушальный платеж, и в течение срока его действия — ежемесячные или ежеквартальные роялти.

Какие же преимущества франчайзинга могут заинтересовать российских индивидуальных предпринимателей?

Как мы указывали выше, это возможность на более выгодных условиях открыть собственное дело: предприниматель получает преимущества участия в крупной торговой сети, возможность снизить первоначальные издержки, использовать услуги маркетинговой и рекламной службы франчайзера, получать от него постоянную поддержку.

Главное преимущество франчайзинга для начинающих предпринимателей в том, что он позволяет сэкономить время и силы, которые уходят на формирование структуры любого нового бизнеса — системы поставок, продаж, маркетинга, работы с персоналом. Предприниматель приобретает у крупной известной компании право пользоваться ее интеллектуальной собственностью, такой, как торговая марка, технология производства и продажи продукта, стандарты обслуживания.

При этом совершенно не важно, является ли индивидуальный предприниматель действующим, или только недавно получившим этот статус. Главное — это отвечать требованиям, предъявляемым франчайзером. Как правило, речь идет о наличии собственного или арендованного помещения, небольшого стартового капитала, опыта работы и даже просто желания работать.

Франчайзинг является уникальным правовым средством, которое обеспечило сочетание единой коммерческой политики крупных компаний с инициативой и предприимчивостью начинающих бизнесменов или собственников небольших розничных предприятий. Крупные компании получают возможность распространить свое влияние на розничную сеть, расширить сбыт, улучшить рекламу, наконец, просто получить вознаграждение.

При всех положительных моментах франчайзинга ему присущи и некоторые недостатки:

Предприниматель и компания-франчайзер, заключив договор, становятся элементами единой франчайзинговой системы, то есть оказываются зависимыми друг от друга. А это ограничивает инициативу. Предприниматель должен подготовиться к тому, что головная компания будет пристально следить не только за его финансовыми успехами, но и за тем, как он соблюдает все правила, установленные договором франчайзинга. Самая большая проблема, с которой может столкнуться предприниматель, — это необдуманные шаги головной организации.

Еще один недостаток договора коммерческой концессии: необходимость двойной регистрации — в Роспатенте и Регистрационной палате.

Также к числу недостатков относится отсутствие достаточной правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения. Именно поэтому некоторые компании отказываются от применения единого договора франчайзинга и заменяют его пакетом других договоров (индивидуально разработанных для конкретной системы). Например, некоторые компании не заключают договор франчайзинга, а подписывают со своими партнерами: лицензионный договор, договор комиссии, займа и продажи оборудования (может быть заменен на договор лизинга). Иные компании регламентируют отношения с франчайзи договорами о поставках продукции и аренды торгового места (павильона, киоска). Даже многие из тех компаний, которые используют договор концессии, вместе с ним подписывают еще и лицензионный договор, и договор поставки (либо договор о сотрудничестве).

Все это чревато возникновением споров. Так, например, ФАС Московского округа признал, что поскольку по дистрибьюторскому договору не была предусмотрена передача исключительных прав истца ответчику, то он не обладает признаками договора коммерческой концессии (постановление от 8 сентября 2004 г. по делу № КГ-А40/7728–04).

Особенности налогообложения у франчайзи — индивидуального предпринимателя

Индивидуальный предприниматель, заключивший договор коммерческой концессии (франчайзинга) вправе применять как общую, так и упрощенную системы налогообложения. Следует отметить, что налоговым законодательством не предусмотрены какие-либо особенности налогообложения, присущие исключительно для франчайзинга.

Основные налоги, уплачиваемые индивидуальными предпринимателями при использовании обычной системы налогообложения, это:

- налог на доходы физических лиц (НДФЛ),

- налог на добавленную стоимость (НДС),

- единый социальный налог (ЕСН).

Доходы, полученные индивидуальным предпринимателем от осуществления деятельности под торговой маркой франчайзера, облагаются налогом на доходы физических лиц в обычном порядке, предусмотренном главой 23 Налогового кодекса РФ, то есть по ставке 13 процентов.

Налогом облагаются все доходы, полученные от предпринимательской деятельности, уменьшенные на суммы фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов (профессиональные налоговые вычеты). Кроме того, в состав расходов включается также уплаченный единый социальный налог (ЕСН).

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Рассмотрим основные расходы, которые могут возникать у индивидуальных предпринимателей в процессе исполнения договора коммерческой концессии:

1. Расходы на государственную регистрацию договора франчайзинга, в том числе государственная пошлина.

 Государственная пошлина, которая уплачена в связи с профессиональной деятельностью индивидуального предпринимателя, относится к его расходам (ст. 221 НК РФ).

2. Расходы на вознаграждение франчайзера.

 Индивидуальный предприниматель получает в пользование комплекс исключительных прав за определенное вознаграждение, причитающееся их владельцу. Такие расходы включаются по аналогии с расходами, связанными с производством и (или) реализацией (подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).

3. Расходы на оплату обучения франчайзинговому бизнесу.

 Данный вид расходов весьма важен, поскольку товары, работы или услуги, производимые франчайзи, не должны отличаться от оригинала. Как правило, плата за обучение особенностям ведения бизнеса и технологии работы покрывается франчайзи за счет паушального платежа. Однако иногда она выделяется в договоре отдельной строкой и вносится отдельно. Такие расходы включаются по аналогии с расходами, связанными с производством и (или) реализацией (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

4. Расходы в виде покупной стоимости товаров, приобретаемых у франчайзера или сторонних поставщиков.

 Если франчайзи перепродает эти товары в рамках своей деятельности, расходы в виде их покупной стоимости включаются в состав расходов, связанных с реализацией.

5. Расходы на рекламу производимой (перепродаваемой) франчайзи продукции, выполняемых им работ или оказываемых услуг. Как мы уже отмечали, данный вид расходов на практике часто включается в сумму роялти, поскольку, прежде всего, франчайзер заинтересован в рекламировании собственной торговой марки. Но иногда рекламу своей продукции заказывают сами франчайзи. Франчайзи также может рекламировать свою продукцию в том регионе, где он осуществляет хозяйственную деятельность («местная» реклама). В этом случае расходы на рекламу уменьшают налоговую базу.

Если же индивидуальный предприниматель не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с его предпринимательской деятельностью, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности (ст. 221 НК РФ).

Вознаграждение франчайзера за предоставленные индивидуальному предпринимателю права пользования объектами интеллектуальной собственности включает НДС. Соответственно, налогообложение НДС производится в общем порядке по правилам главы 21 Налогового кодекса РФ. Предприниматель должен иметь на руках счет-фактуру на сумму вознаграждения и соответствующую сумму НДС.

Суммы НДС по вознаграждению, оплаченному франчайзеру, ставятся к вычету в обычном порядке. Главное — выполнить все требования статей 171 и 172 НК РФ. Право на вычет НДС в составе «паушального платежа» возникает после его уплаты. Если вознаграждение выплачивается в форме «роялти», индивидуальный предприниматель имеет право на вычет НДС, приходящегося на сумму «роялти», каждый раз после его уплаты.

Налоговый вычет со стоимости иных услуг (работ), приобретенных для осуществления деятельности в рамках договора коммерческой концессии, производится в общем порядке по правилам главы 21 Налогового кодекса.

Порядок налогообложения ЕСН установлен главой 24 Налогового кодекса РФ. Налогом облагаются сумма доходов, полученных индивидуальным предпринимателем за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Расходы, принимаемые к вычету в целях налогообложения, определяются по правилам главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Если индивидуальный предприниматель не может документально подтвердить свои расходы, налогооблагаемая база для исчисления ЕСН определяется как сумма доходов за вычетом расходов в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Для удобства налогового учета и снижения налогового бремени многие индивидуальные предприниматели предпочитают работать по упрощенной системе налогообложения. Упрощенная система налогообложения относится к числу специальных налоговых режимов и применяется наряду с общей системой налогообложения.

В новой редакции статьи 346.15 Налогового кодекса состав налогооблагаемых доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, ничем не отличается от состава налогооблагаемых доходов организаций. Кроме того, наряду с организациями предприниматели не учитывают доходы, поименованные в статье 251 НК РФ.

Порядок признания расходов распространяется только на налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы за вычетом расходов. Индивидуальные предприниматели, выбравшие объектом налогообложения доходы, расходы не учитывают.

Основное правило признания расходов при упрощенной системе налогообложения заключается в следующем: расходами налогоплательщиков признаются затраты только после их фактической оплаты (п. 2 ст. 346.17 НК РФ).

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ, полученные доходы можно уменьшить на расходы, если они:

 —  обоснованны, то есть экономически оправданны;

 —  подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ;

 —  произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если тот или иной расход не отвечает перечисленным требованиям, уменьшить налогооблагаемый доход на его сумму нельзя.

Важно знать, что не все расходы можно признать в целях налогообложения при «упрощенке». Уменьшить доходы, полученные налогоплательщиком, могут только расходы, перечисленные в пункте 1 статьи 346.16 НК РФ. Данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит, то есть налогоплательщики в целях исчисления налоговой базы по единому налогу вправе учесть только расходы, прямо поименованные в данном пункте.

Попробуем разобраться, все ли основные расходы, возникающие у индивидуальных предпринимателей в процессе исполнения договора коммерческой концессии, включаются в состав затрат:

1. Расходы на вознаграждение франчайзера.

С 1 января 2006 года пункт 1 статьи 346.16 НК РФ дополнен подпунктом 32, в котором названы периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Таким образом, франчайзи, применяющие «упрощенку», могут учесть роялти в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по единому налогу. Сумма паушального платежа также подлежит включению в состав расходов при «упрощенке». Следовательно, объект налогообложения «доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов» сейчас является более выгодным для франчайзи.

2. Расходы в виде покупной стоимости товаров, приобретаемых у франчайзера или сторонних поставщиков.

С 1 января 2006 года расходы по приобретению сырья, материалов, полуфабрикатов, которые затем используются в производстве, следует учитывать по мере их списания в производство. Это указано в статье 346.17 НК РФ. При перепродаже товаров, приобретаемых у франчайзера или других поставщиков, расходы в виде их покупной стоимости включаются в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по единому налогу лишь по мере их реализации (подпункт 23 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ). Кроме того, 1 января 2006 года индивидуальные предприниматели получили возможность учитывать в составе расходов затраты, непосредственно связанные с реализацией, в том числе по хранению, обслуживанию и транспортировке. «Входной» НДС, уплаченный предпринимателями, применяющими «упрощенку», по  товарам и товарно-материальным ценностям является самостоятельным видом расходов (подп. 8 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Он учитывается в полной сумме в составе расходов в отчетном периоде его уплаты поставщикам (письмо Минфина РФ от 13 мая 2005 г. № 03–03–02–02/70).

3. Расходы на оплату обучения франчайзинговому бизнесу.

С 1 января 2006 года «упрощенцам» можно учитывать расходы на подготовку и переподготовку кадров, состоящих в штате налогоплательщика на договорной основе (подп. 33 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Такие расходы будут списываться в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 264 НК РФ.

4. Затраты на рекламу.

В соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ франчайзи, применяющий «упрощенку», вправе учесть в составе расходов затраты на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), товарного знака или знака обслуживания в порядке, установленном статьей 264 НК РФ. Не перечисленные в данной статье расходы на виды рекламы признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Перспективы развития франчайзинга для индивидуальных предпринимателей

Заключив договор коммерческой концессии (франчайзинга), компания-правообладатель и индивидуальный предприниматель становятся парт­нерами по бизнесу. Предприниматель, используя репутацию и товарный знак франчайзера, в то же время остается независимым владельцем своего бизнеса. Он также экономит огромное количество времени на изучении рынка, разработке и наладке своего бизнеса, создании качественного продукта, построении сферы его сбыта и др.

Компания-франчайзер предоставляет франчайзи своих специалистов, которые будут контролировать деятельность предпринимателя, направляя ее в нужном русле и своевременно указывая на ошибки.

Многие компании-франчайзеры разрабатывают и используют собст­венные программы помощи франчайзи — индивидуальным предпринимателям. Вот некоторые из них:

 —  предоставление так называемого товарного кредита, то есть наполнение магазина товарами. Товарный кредит может составлять до половины ассортимента магазина;

 —  поставки продукции со значительными скидками;

 —  предоставление возможности получения кредита на льготных условиях в банках, с которыми компании-франчайзеры разработали долгосрочные программы сотрудничества;

 —  помощь региональным партнерам в получении кредитов на открытие бизнеса в местных банках по рекомендациям. При этом компания-франчайзер не становится финансовым гарантом, однако, это придает банкам уверенность в кредитоспособности предпринимателя, который ведет бизнес под известной торговой маркой.

Конечно, этих мер недостаточно. Требуется более активное участие государства в развитии франчайзинга, которое поможет решить ряд проблем, стоящих перед малым бизнесом:

 —  повысить общую культуру предпринимательских отношений, эффективность положительного государственного влияния на развитие тех или иных видов деятельности и на малое предпринимательство в целом;

 —  усилить правовую защищенность малого бизнеса, в первую очередь индивидуального предпринимательства;

 —  создать новые рабочие места в малом бизнесе, инициировать разработку новых идей, методов и технологий;

 —  построить комплексную систему практического обучения для малого предпринимательства без создания каких-либо специальных учебных структур и программ;

 —  привлечь значительные иностранные инвестиции в российскую экономику.