Десять вопросов о ПИФах

1. Возможно ли использование ЗПИФа, в качестве инструмента ухода от налогообложения по налогу на прибыль при реализации имущества (инвестправ или  недвижимости), переданного в доверительное управление, и использования полученных средств на инвестирование ЗПИФом в другие проекты?

Отвечая на Ваш запрос, хотелось бы отметить некорректность поставленного вопроса.

В соответствии со ст.246 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации. Учитывая, что паевой инвестиционный фонд является обособленным имущественным комплексом без образования юридического лица, паевые инвестиционные фонды не являются плательщиками налога на прибыль. (Данная позиция подтверждена в Письме Минфина России от 25.11.2004 N 03-03-01-04/1/153, Письме УФНС России по г. Москве от 16.12.2004 N 26-12/81335).

Также доходом от управления ПИФом у доверительного управляющего является вознаграждение. У доверительного управляющего отсутствует прямая экономическая выгода от дохода, полученного от управлением ПИФом, таким образом управляющая компания и по этой причине также не является налогоплательщиком налога на прибыль.

2. Когда у учредителя доверительного управления возникает налогооблагаемая база на доход? Только в момент предъявления пая к погашению?

Основанием для уплаты налога на прибыль (доходы) у пайщика служит реализация пая или иное выбытие пая (в том числе его погашение), а также выплата периодического дохода, который согласно ст. 14 Федерального закона № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» возможен в ПИФах закрытого типа.

При ответе на данный вопрос необходимо отметить также существование некоторых спорных моментов, среди которых обмен инвестиционных паев.

Обращаем Ваше внимание на то, что в настоящий момент существует позиция Минфина России, изложенная в Письмах от 29.03.2007 № 03-04-06-01/93, от 24.06.2005 № 03-05-01-04/203, от 15.02.2006 № 03-05-01-04/30, от 16.02.2006 № 03-05-01-04/31, от 03.03.2006 № 03-05-01-05/38 и Управления ФНС по г. Москве, высказанная в Письме от 14.04.2006 № 28-11/29667. Предполагается, что операции по обмену инвестиционных паев подпадают под признаки договора мены, к которому применяются правила о купле-продаже, что ведет в свою очередь к обязанности уплаты налога.

Однако на наш взгляд, данная позиция недостаточно обоснованна и противоречит основным началам и принципам налогообложения, предусмотренным законодательством о налогах и сборах, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

Пункт 1 ст. 17 НК РФ устанавливает общие условия установления налогов и сборов и предполагает в совокупности с другими элементами налогообложения наличие налоговой базы по установленному налогу.

При определении налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Так, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц по операциям с ценными бумагами п. 1 ст. 214.1 НК РФ учитываются доходы, полученные по операциям купли-продажи инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, включая их погашение.

Статьями 23 и 25 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» определено одно основание для погашения паев - подача заявки на погашение инвестиционных паев и предусмотрена обязанность управляющей компании выплатить денежную компенсацию учредителю управления лишь в связи с погашением паев на основании поданной заявки на погашение паев.

Пунктом 4 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 223 НК РФ под фактической датой получения дохода понимается дата выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Однако при подаче учредителем управления заявки на обмен инвестиционных паев у управляющей компании не возникает обязанности выплатить учредителю управления денежную или какую-либо иную компенсацию, и, соответственно, отсутствует возможность удержать налог у источника выплаты.

Обмен паев происходит в рамках доверительного управления имуществом учредителя управления и не предусматривает никаких выплат учредителю управления, т.е. получения экономической выгоды (дохода) в виде выплаты денежной компенсации.

Таким образом, учредитель управления при подаче управляющей компании заявки на обмен инвестиционных паев совершает операцию обмена инвестиционных паев не на основании договора мены, предусмотренного ст. 567 Гражданского кодекса РФ (по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой), а на основании договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, когда перехода права собственности на обмениваемые инвестиционные паи от его владельца ни к управляющей компании, ни к третьим лицам не происходит.

Исходя из вышеизложенного, следует признать, что при обмене инвестиционных паев в порядке, установленном ст. 23 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»:

- отсутствует факт купли-продажи (мены) инвестиционных паев, поскольку в соответствии с договором купли-продажи (мены) предусматривается переход права собственности, т.е. выплата денежной компенсации физическому лицу - учредителю управления;

- отсутствует факт выплаты дохода (денежной компенсации) физическому лицу - учредителю управления, что не позволяет налоговому агенту в соответствии с требованиями действующего законодательства о налогах и сборах определить налоговую базу и удержать у отсутствующего источника выплаты налог на доходы физических лиц.

Таким образом, при обмене паев у физического лица - учредителя управления не возникает объекта налогообложения и, соответственно, обязанности управляющей компании по исполнению обязанности налогового агента исчислить, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц.

Однако принимая вышеизложенную позицию налогоплательщик должен понимать то, что налоговые органы и Минфин имеет по этому вопросу иную точку зрения.

3. Возможна ли промежуточная выплата дохода от доверительного управления? В каком случае?

Обращаем Ваше внимание на то, что согласно ст.14 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" правилами доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом (далее - ЗПИФ) может предусматриваться промежуточная выплата пайщикам дохода от доверительного управления имуществом, составляющим фонд.

Порядок определения размера указанного распределяемого дохода, порядок и сроки его выплаты, порядок определения лиц, имеющих право на получение дохода, устанавливаются правилами доверительного управления ЗПИФ (п. 36 Типовых правил доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.07.2002 N 564, п. 4 ст. 17 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»).

Так, например, в Правилах может быть прописана следующая фраза: «Размер подлежащего выплате владельцам инвестиционных паев дохода по инвестиционному паю равен _____% от дохода по инвестиционному паю за отчетный ________(квартал, год).

4. Кто является налоговым агентом? Интересуют разные варианты: учредитель ДУ – физ. лицо (резидент), физ. лицо (не резидент), юр. лицо - РФ, юр. лицо – иностранная организация, получающая доходы от источника в РФ.

Если пайщиком ПИФа является физическое лицо, не являющееся резидентом РФ, то:

В соответствии с п. 2 ст. 207 с 1 января 2007 г. резидентами признаются физические лица, находящиеся на территории России не менее 183 дней в течение 12 месяцев подряд (то есть в расчет будут приниматься и месяцы проживания, предшествующие текущему календарному году).

Объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации. (п. 2 ст. 209 НК РФ). На основании п. 3 ст. 224 НК РФ, в отношении всех доходов таких лиц устанавливается налоговая ставка в размере 30 процентов.

В соответствии со ст. 226 НК РФ, российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Если пайщиком ПИФа является российская организация, то:

При определении налоговой базы при по операциям с инвестиционными паями положениями ст. 280 НК РФ установлено, что доходом при выбытии (реализации, погашении или обмене) инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда в случае, если указанный инвестиционный пай не обращается на организованном рынке, рыночной ценой признается расчетная стоимость инвестиционного пая, определяемая в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об инвестиционных фондах. Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, состоят из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, скидок с расчетной стоимости, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

Из данной статьи следует, что организация самостоятельно должна определить налоговую базу по операциям с инвестиционными паями, а также исчислить и уплатить в бюджет сумму налога на прибыль, исходя из ставки, указанной в п. 1 ст. 284 НК РФ.

При рассмотрении налогообложение нерезидентов примем допущение о том, что пайщик то кипрская компания. Если пайщиком ПИФа является кипрская компания, не имеющая постоянного представительства на территории РФ, то:

Согласно п. 1 ст. 7 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность через постоянное представительство, то прибыль предприятия может облагаться налогом в РФ, но только в той части, которая относится именно к этому постоянному представительству в РФ.

Таким образом, доходы, полученные иностранной организацией на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат (п. 2 ст. 309 НК РФ). Кроме того, в соответствии с нормами п. 1 ст. 7, п. п. 1, 2 ст. 5 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", прибыль резидента Кипра от предпринимательской деятельности, осуществляемой в РФ не через постоянное представительство, обложению налогом на прибыль в РФ не подлежит. Таким образом, в данном случае в отношении налога на доходы иностранной организации управляющая компания налоговым агентом не будет является.

При этом, согласно п. 1 ст. 312 НК РФ управляющей компании должно быть представлено подтверждение того, что, эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение на Кипре. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом Республики Кипр.

Если пайщиком ПИФа является кипрская компания, имеющая постоянное представительство на территории РФ, то:

Согласно ст. 7 вышеупомянутого Соглашения, если предприятие Республики Кипр осуществляет предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через находящееся там постоянное представительство, то к этому постоянному представительству относится прибыль, которую оно могло бы получить, если бы оно было обособленным и отдельным предприятием, занятым такой же или аналогичной деятельностью при таких же или аналогичных условиях, и действовало в полной независимости от предприятия, постоянным представительством которого оно является. Прибыль может облагаться налогом в РФ, только в той части, которая относится именно к этому постоянному представительству в РФ.

Таким образом, если в реестре пайщиков числится постоянное представительство кипрской компании, находящееся на территории РФ, то промежуточная выплата дохода по паям будет признаваться доходом этого представительства.

В соответствии с п. 6 ст. 307 НК РФ, иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, уплачивают налог по ставкам, установленным пунктом 1 статьи 284 настоящего Кодекса, за исключением доходов, перечисленных в подпунктах 1, 2, абзаце втором подпункта 3 пункта 1 статьи 309 настоящего Кодекса. Что касается двух пунктов, предоставляющие льготные условия, то на наш взгляд, доход, полученный в результате погашения инвестиционных паев и доход, полученный в случае промежуточной выплаты по паям не попадают под доходы определенные в п.п. 1 и 2 п. 1 ст. 309 НК РФ.

Таким образом, по нашему мнению, доход представительства от доверительного управления имуществом, составляющим ЗПИФ, следует облагать по общей ставке 24%.

Если Управляющая компания выплачивает промежуточный инвестиционный доход по паям пайщику, являющемуся резидентом Кипра, то

При выплате доверительным управляющим промежуточного инвестиционного дохода по инвестиционным паям возникает вопрос, как классифицировать данный доход. К какому виду доходов стоит относить промежуточную выплату. На наш взгляд, наиболее близкими по содержанию являются доходы, указанные в п.п. 1 и 2 п. 1 ст. 309 НК РФ. Рассмотрим эти варианты.

Согласно ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

Упоминание дивидендов приведено также в Федеральном законе 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что выплата дивидендов осуществляется организациями (юридическими лицами), не относится к паевым инвестиционным фондам.

Кроме дивидендов, в качестве объекта налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, поименованы доходы, полученные в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организации, иных лиц или их объединений. Поскольку ПИФ является не объединением лиц, а объединением имущества, полагаем, что уравнивание этого вида дохода с промежуточным инвестиционным доходом по паям некорректно.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о том, что указанный доход, по сути, является выплатой дохода от доверительного управления имуществом, составляющим ЗПИФ (ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах") и для целей налогообложения будет учитываться в составе прочих доходов.

Согласно ст. 22 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, если получатель иного дохода не имеет постоянного представительства на территории получения дохода, то доход подлежит налогообложению на территории Другого Государства, т.е. государства резидентом которого он является.

В случае если пайщик (Кипрская компания) осуществляет предпринимательскую деятельность через постоянное представительство, то промежуточная выплата дохода по паям будет признаваться доходом этого представительства и облагаться по ставке указанной в п. 1 ст. 284 НК РФ.

5.Вопрос НДС у УК.

 При реализации имущества (инвестправ или  недвижимости), переданного в доверительное управление учредителями ДУ,  УК следует исчислить и уплатить НДС с операций облагаемых НДС (п.1 ст.174.1 НК РФ). Так?

Обращаем Ваше внимание на то, что с введением 01.01.2006 в действие в Налоговый Кодекс статьи 174.1 налогоплательщиком НДС признается доверительный управляющий ПИФа.

При этом существует позиция Управления Министерства РФ по налогам и сборам по г. Москве, высказанная в Письме от 30.08.2004 № 24-11/55864 со ссылкой на Письмо МНС России от 23.06.2003 N 03-2-06/1/1936/22-Ц956 на то, что при осуществлении в рамках доверительного управления операций по реализации товаров (работ, услуг) исчисление и уплата НДС в бюджет производится доверительным управляющим ПИФом в общеустановленном порядке за счет имущества, составляющего ПИФ.

Следовательно, при реализации квартир – НДС не облагается? НДС облагаем только реализацию нежилых помещений? ДА?

С 1 января 2005 г. согласно пп. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС (освобождается от налогообложения) на территории РФ реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

На основании п. 3 ст. 167 Налогового кодекса РФ в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях гл. 21 НК РФ приравнивается к его реализации.

Согласно пп. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС операции по реализации (в том числе инвесторами) жилых помещений (долей в них) по договору купли-продажи, а также по передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договору купли-продажи.

При применении этой льготы объектом реализации должно быть именно жилое помещение, что возможно исключительно при заключении договора купли-продажи.

Таким образом, указанная льгота распространяется только на операции по реализации жилых домов или помещений по договорам купли-продажи.

Данная льгота не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

Данная позиция высказана в Письме Управления ФНС по г. Москве, высказанная от 22.02.2007 № 19-11/017221.

Также согласно разъяснениям Управления ФНС по г. Москве, высказанные в Письме от 5.12.2006 № 19-11/106200 порядок обложения НДС квартир, следующий:

В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Учитывая положения п. 8 ст. 149 и п. 2 ст. 162 НК РФ, налогоплательщики при получении авансового платежа под предстоящую реализацию (по договорам купли-продажи) жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир полученную сумму авансового платежа вправе не облагать НДС.

Однако следует учесть то, что указанный порядок освобождения не распространяется на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями.

Следовательно, при передаче заказчиком-застройщиком инвестору (инвесторам) затрат на строительство жилого помещения (либо долей затрат, приходящихся каждому инвестору) в связи с завершением капитального строительства объекта (жилого помещения) инвестору (инвесторам) выставляются счета-фактуры. В данных счетах-фактурах отражаются суммы НДС, уплаченные заказчиком-застройщиком поставщикам материальных ценностей, используемых при строительстве жилого помещения, и подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы. Кроме того, отражаются суммы НДС, уплаченные сторонним организациям, включая услуги заказчика-застройщика, учитываемые в фактических затратах по строительству жилого помещения.

Данная льгота также не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

6.Налог на имущество. Возникает ли база по налогу на имущество у ПИФа? Ст.374 НК РФ и ст.ст. 11 и15 Закона 156-ФЗ дают «надежду» не иметь ПИФу данной базы, так?

Вопросы, связанные с налогом на имущество регулируются нормами гл. 30 Налогового Кодекса РФ.

В отношении уплаты налога на имущество паевого инвестиционного фонда остается неопределенность. Согласно Налоговому Кодексу (ст. 378) налогоплательщиками по налогу на имущество организаций можно признать только учредителей доверительного управления - владельцев инвестиционных паев. Объектом по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве основных средств, в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. При этом налоговая база в соответствии со ст. 375 определяется как среднегодовая остаточная стоимость имущества.

Но у учредителя, во-первых, в собственности находятся инвестиционные паи. А во-вторых, согласно нормативным документам ФСФР стоимость недвижимого имущества на конец отчетного периода определятся оценщиком ПИФа (амортизация не начисляется, остаточная стоимость не формируется).

Однако в соответствии с разъяснениями МНС и Минфина, (например совместное Письмо МНС и Минфина № 01-3-03/666 и N 01-СШ/45 от 10 июня 2004 г. «О порядке налогообложения паевых инвестиционных фондов», имущество, приобретенное в рамках договора доверительного управления подлежит налогообложению налогом на имущество у учредителя управления, пропорционально стоимости принадлежащих учредителю управления инвестиционных паев (его доли в общем имуществе пайщиков) на основании информации, полученной от управляющей компании.

При этом необходимо учесть тот факт, что главой 30 Налогового Кодекса не предусмотрено представление в налоговые органы по месту регистрации доверительного управляющего налоговой декларации по налогу на имущество организаций за учредителя управления (соответствующие разъяснения даны, в частности, в Письме Минфина России от 2 августа 2005 г. N 07-05-06/216).

7. Может ли УК  иметь иную хозяйственную деятельность, кроме доверительного управления активами ПИФа?

Обращаем Ваше внимание на то, что нормы законодательства ограничивают круг разрешенной законодателем деятельности Управляющей компании (п. 2 ст. 38 Федерального закона от 29.11.01 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее – Закон № 156-ФЗ), ч. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Управляющая компания может совмещать свою деятельность только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и управлению страховыми резервами страховых компаний.

Также, регулятор рынка ФСФР выразил свою позицию, относительно осуществления Управляющими компаниями предпринимательской деятельности в Письме от 10.04.2007 № 07-ОВ-01/7235 «О совмещении деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами с другими видами деятельности» (далее – Письмо).

В Письме указывается на то, что согласно п. 1 ст. 2 Гражданского Кодекса РФ (Далее - ГК РФ) самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, является предпринимательской. И исходя из сути Письма, Управляющим компаниям, имеющим лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, осуществлять деятельность, являющейся предпринимательской, но не предусмотренной п. 2 ст. 38 Закона № 156-ФЗ, неправомерно.

В дополнение к вышеуказанному Письму ФСФР выпустило письмо от 15 мая 2007 г. N 07-ОВ-01/9826 «О деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами», в котором был приведен перечень видов деятельности, которые может осуществлять управляющая компания:

- доверительное управление средствами пенсионных накоплений - в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2002 N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" и Федеральным законом от 07.05.98 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах";

- доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих - в соответствии с Федеральным законом от 20.08.2004 N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

- доверительное управление ипотечным покрытием - в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах";

- доверительное управление средствами компенсационного фонда саморегулируемой организации оценщиков - в соответствии с Федеральным законом от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации";

- доверительное управление целевым капиталом некоммерческой организации - в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 N 275-ФЗ "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций".

Из вышеперечисленного можно сделать вывод о том, что Организация может осуществлять только исключительную деятельность, - управление инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также прочей деятельностью, такой как: доверительное управление средствами пенсионных накоплений, накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, доверительное управление ипотечным покрытием, средствами компенсационного фонда саморегулируемой организации оценщиков, целевым капиталом некоммерческой организации.

По нашему мнению, в частности инвестирование собственных средств в финансовые вложения, - это деятельность, не требующая лицензирования и относится к общей правоспособности Организации.

Данная позиция высказана в п. 18 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России от 1 июля 1996 г. N 6/8, которым «судам при разрешении споров предписано учитывать, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью (ст. 49 ГК РФ) и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься».

Также, определяя предпринимательскую деятельность (п.1 ст. 2 ГК РФ) как одновременное выполнение следующих условий: самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, можно предположить, что отсутствие одной из составляющих данного определения позволит не признавать такого рода деятельность, в качестве предпринимательской. Учитывая данный факт можно предположить следующее, передача собственных средств в доверительное управление другой компании, возможно не будет считаться систематическим получением прибыли и позволит выполнить рекомендации ФСФР в части совмещения лицензируемой и прочей деятельности управляющей компанией.

8. Достаточно ли установить вознаграждение УК на уровне благоразумно min возможного для налогообложения, при условии возмещения расходов УК, связанных с осуществлением доверительного управления имуществом учредителями ДУ из доходов ПИФа?

Решение данного вопроса не относится к области бухгалтерского учета и налогообложения. Однако, на наш взгляд, отвечая на него необходимо учитывать тот факт, что деятельность управляющей компании напрямую связана с уровнем вознаграждения (по сути, вознаграждение, - это ее основной источник дохода).

9.В рамках доверительного управления активами ПИФа возможно ли привлечение УК кредитных (заемных) средств, подлежащих возврату за счет имущества ПИФ?

Обращаем Ваше внимание на то, что согласно ст. 40 (Ограничение деятельности управляющей компании) Федерального закона № 156-ФЗ (п. 1 абз. 7) Управляющая компания не вправе:

- получать на условиях договоров займа и кредитных договоров денежные средства, подлежащие возврату за счет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, не иначе как в целях использования этих средств для выкупа инвестиционных паев при недостаточности денежных средств, составляющих этот паевой инвестиционный фонд. При этом совокупный объем задолженности, подлежащей погашению за счет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, по всем договорам займа и кредитным договорам не должен превышать 10 процентов стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда. Срок привлечения заемных средств по каждому договору займа и кредитному договору (включая срок продления) не может превышать три месяца;

- предоставлять займы за счет имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд.

Однако при создании ПИФа необходимо понимать, что заемные операции очень рискованны. А создание ПИФов служит для формирования и сохранения сбережений населения, а не для высокорискованных спекуляций.

10. Возможно ли привлечение кредитных (заемных) средств учредителем доверительного управления под залог пая для использования этих средств в интересах ПИФа?

По нашему мнению это возможно. Существенным условием договора залога является оценка предмета залога. Однако в соответствии с п. 3. ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай не имеет номинальной стоимости, а порядок определения расчетной стоимости инвестиционного пая, суммы, на которую выдается инвестиционный пай, а также суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая, определяются правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом, которые подлежат регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Кроме этого, стоимость инвестиционного пая может меняться в процессе доверительного управления. В таком случае изменение стоимости инвестиционного пая после заключения договора о его залоге не затрагивает права и обязанности сторон по этому договору. Включение в договор условия о предоставлении в залог залогодержателю дополнительного имущества в случае уменьшения стоимости инвестиционного пая не будет являться основанием для предъявления требования о досрочном исполнении основного обязательства в соответствии со ст. 351 ГК РФ.

Исключением из общего правила об изменении стоимости инвестиционного пая является договор залога ценных бумаг, заключенный в обеспечение исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из договора займа и кредита. В статье 813 ГК РФ указано, что "при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором". Уменьшение стоимости заложенных инвестиционных паев представляет собой ухудшение условий обеспечения договора займа или кредита, поэтому в этом случае залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения основного договора, а в случае его неисполнения обратить взыскание на заложенное имущество.

Также хотим обратить Ваше внимание на то, что в Постановлении ФКЦБ № 20/ПС от 07.06.2002 г. предусматривается не только ведение реестра владельцев инвестиционных паев, но также открытие лицевых счетов «зарегистрированных лиц». К зарегистрированным лицам, помимо владельцев инвестиционных паев, номинальных держателей, залогодержателей инвестиционных паев, относится также доверительный управляющий. Для зарегистрированных лиц в Положении предусматривается открытие лицевых счетов зарегистрированных лиц, к которым относятся соответственно лицевой счет владельца, лицевой счет номинального держателя, лицевой счет залогодержателя и лицевой счет доверительного управляющего (п. 4.1). лицевой счет залогодержателя - лицевой счет, открываемый залогодержателю для фиксации права залога на инвестиционные паи.

Автор - Ирина Нестерова, и.о. начальника отдела аудита бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных институтов АКГ АРНИ Polaris International