Описание схемы. На практике нередко российская компания, являясь налоговым агентом, не удерживает и не перечисляет в бюджет налог при выплате дохода иностранной организации, не имеющей постоянного представительства в России. В результате вся сумма поступает иностранной компании, с которой взыскать налог напрямую очень проблематично. Налоговая экономия достигается группой компаний в целом, если нерезидент является дружественным юридическим лицом. При этом российская организация принимает на себя риск предъявления претензий со стороны инспекторов, заранее рассчитывая на то, что возможные потери могут составить лишь сумму штрафа, то есть только пятую часть от суммы неудержанного налога. Обычно так поступают, если сумма дохода значительна и выплата носит разовый характер.
Комментарий «ПНП». Здесь очень высока вероятность судебного спора. При проверке инспекторы наверняка обяжут налогового агента уплатить в бюджет недоимку из собственных средств. Однако суды решают, что в подобном случае именно иностранная компания является должником перед бюджетом, а не налоговый агент. Поэтому взыскание за счет средств агента неправомерно. Подобные выводы содержатся в постановлениях федеральных арбитражных судов Московского от 17.09.07 № КА-А40/9418-07, Уральского от 29.04.08 № Ф09-2934/08-С2 (определением ВАС РФ от 11.09.08 № 11096/08 оставлено в силе), Восточно-Сибирского от 07.09.06 № А58-4362/04-Ф02-4559/06-С1 (определением ВАС РФ от 16.02.07 № 15601/06 оставлено в силе) округов.
Правда, в редких случаях суды соглашаются с налоговиками в том, что налог нужно удерживать из собственных средств агента (постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.08.08 № Ф03-А59/08-2/2476).
Со штрафом в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (ст. 123 НК РФ) и пенями ситуация более спорная. По ней суды занимают противоположные позиции. В своем определении от 31.10.07 № 13302/07 ВАС РФ указал, что оснований и для уплаты налога и начисления пеней нет, но налоговый агент должен уплатить штраф. Аналогичная позиция высказана федеральными арбитражными судами Восточно-Сибирского от 07.09.06 № А58-4362/04-Ф02-4559/06-С1 (определением ВАС РФ от 16.02.07 № 15601/06 оставлено в силе), Московского от 17.09.07 № КА-А40/9418-07 округов.
При этом есть решения и в пользу налоговиков, подтверждающие правомерность начисления штрафа и пеней (определение ВАС РФ от 07.02.08 № 827/08). Кроме того, в постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.01 № 5 указано, что штраф должен быть взыскан независимо от того, была сумма налога удержана у налогоплательщика или нет.
С суммой штрафа спорить довольно сложно, поэтому многие компании с ним соглашаются. Но с пенями дело обстоит иначе. Ведь они служат для стимулирования к уплате налога. А в рассмотренной ситуации налоговый агент физически не может заплатить налог, так как не удержал его (конечно, если он больше не производит выплаты в пользу этого нерезидента). Следовательно, пункт 5 статьи 108 НК РФ в части взыскания неудержанного налога и пеней может применяться к налоговому агенту только в случаях, когда сумма налога фактически была удержана, но не перечислена в бюджет.
Но, заметим, даже если пени будут начислены, то взыскать налоговикам их вряд ли удастся. В пункте 5 статьи 75 НК РФ прямо сказано, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога или после этого. До уплаты самого налога пени не перечисляются.
Нужно учесть, недавно правоохранительным органам г. Москвы впервые удалось привлечь к уголовной ответственности налогового агента – руководителя ООО «Сингл». Но в той ситуации налицо была систематичность перечислений за рубеж, а сумма неудержанного НДС превысила 900 млн руб.
Схема расчетов с иностранным контрагентом с налоговой выгодой
Начать дискуссию