Контролирующее ведомство, которое уполномочено защищать права потребителей, получило для этого новый инструмент: право проводить контрольные закупки. Прежде такие полномочия имели только налоговики и сотрудники оперативных подразделений.
Закон о новых полномочиях Роспотребнадзора уже принят. Правительство подготовило и скоро выпустит специальные правила проведения контрольных закупок. В связи с этим можно ожидать, что инспекторы начнут их проводить в ближайшее время.
Ниже рассказано, что следует знать компании о правилах таких тайных покупок, на что обратить внимание, как можно предотвратить их проведение у себя в магазине и каким образом не допустить наложение на фирму штрафа по их итогам, даже если будут найдены те или иные нарушения.
Роспотребнадзору разрешили проводить контрольные закупки
Роспотребнадзору дано право в рамках защиты прав потребителей и санитарно-эпидемиологического надзора проводить контрольные закупки.
Условия проведения контрольной закупки
Инспекторы вправе проводить такую закупку:
а) незамедлительно, при возникновении для этого оснований;
б) без предварительного уведомления об этом магазина, точки оказания услуг населению;
в) с направлением сообщения о такой закупке прокуратуре.
Контрольная закупка проводится тайно. Только в случае выявления нарушений обязательных требований информация о ней должна быть незамедлительно после ее завершения предоставлена представителю компании или ИП: инспектор должен предъявить служебное удостоверение и приказ (распоряжение) руководителя или замруководителя о проведении данной закупки.
Если никаких нарушений найдено не будет, то внеочередная проверка на том же основании уже не может быть проведена, поскольку оно считается опровергнутым.
В любом случае по итогам закупки составляется акт, который должен подписать проверяющий инспектор и свидетели. Если выявлены нарушения, то акт тут же должен быть предъявлен представителю компании с предложением его подписать. При его отказе от визирования в акте делается отметка об этом.
Основания для проведения контрольной закупки
Поводы для контрольной закупки те же, что и для внеплановой ревизии. Они перечислены в ч. 2 ст. 10 Закона № 294-ФЗ, в частности:
1) заявление гражданина, компании, госоргана или СМИ:
— о нарушении прав потребителя — при условии, что он обращался за защитой своих прав к юрлицу или ИП, которые их нарушили, но его обращение не рассмотрели либо его требования не удовлетворили;
— о причинении или возникновения угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия;
— о нарушении требований к маркировке товаров;
2) проверка исполнения компанией или ИП ранее выданного предписания об устранении нарушений.
Федеральный закон от 18.04.2018 № 81-ФЗ
Комментарий к правилам проведения контрольной закупки
Минэкономразвития РФ от лица кабинета министров подготовило документ под названием «Правила организации и проведения контрольной закупки при осуществлении отдельных видов государственного контроля (надзора)» (далее – Правила). Ожидается, что в ближайшее время их утвердят Постановлением Правительства РФ.
Обратим внимание на то, что в этих Правилах важно для организаций.
Способы совершения покупки
В Правилах сказано, что покупка может быть совершена любым способом, который доступен рядовому потребителю, то есть как в стационарном магазине, так и в интернет-магазине, и так далее, включая заказ товаров по телефону через магазин на диване, рекламные каталоги и прочее.
Покупка может быть оплачена как наличными (тогда инспекторам выдаются деньги под отчет, с переписыванием номеров всех банкнот), так и по безналичному расчету. Приобретены могут быть не только товары, но и работы и любые услуги, которые покупают потребители и которыми они остались недовольны. Что касается возврата услуг, то здесь есть особенности. Читайте об этом ниже.
Что именно будут покупать и проверять
В приказе о проведении контрольной закупки помимо прочего должно быть написано следующее.
1. Обязательные требования, соблюдение которых будет оцениваться при проведении контрольной закупки.
Заметим, что в Правилах не сказано о проверке исключительно тех требований, на нарушение которых пожаловался потребитель. Однако это не означает, что Правила могут толковаться проверяющими максимально широко и они вправе проверять в ходе контрольной закупки соблюдение иных обязательных требований.
По смыслу контрольной закупки она предназначена для оценки наличия или отсутствия конкретного нарушения, на которое поступила жалоба. К примеру, если гражданин приобрел в магазине молоко с истекшим сроком годности и пожаловался на это в Роспотребнадзор, то инспекторы вправе проверить исключительно наличие на полках просроченной продукции и замерить температурный режим хранения. Проверить при этом, допустим, наличие у персонала магазина медкнижек и правильность оформленных ценников инспекторы не могут.
2. Сведения о товарах (работах, услугах), подлежащих приобретению в ходе контрольной закупки, способах их закупки и оплаты.
По аналогии с вышеуказанным данный пункт тоже должен толковаться предметно, то есть в ходе контрольной закупки должен приобретаться именно тот товар, работа или услуга, которые указаны в поступившем заявлении. В то же время если предметом жалобы является не качество товара, а действия продавца (например, он не возвращает деньги за сданный товар), то контрольная закупка не должна быть ограничена конкретным товаром.
Инспектор вправе как самостоятельно выбрать товар для мнимой покупки, так и привлечь продавца-консультанта организации.
3. Дата проведения контрольной закупки.
Этот пункт важен, поскольку в другой день провести закупку нельзя. Тут возникает вопрос с интернет-магазином: какую дату считать датой покупки – дату заказа товара на сайте или дату расчета за товар с курьером? Вторую, поскольку договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека (ст. 493 ГК РФ). Выходит, что дата проведения контрольной закупки в приказе о ее проведении должна совпадать с датой чека, а не с датой заказа на сайте. Иначе результаты такой закупки можно признать недействительными.
4. Сведения о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных способов фиксации контрольной закупки.
Инспекторы могут применить в магазине фотоаппарат только при условии, что приказ о проведении проверки им это позволяет. Соответственно, если это так и съемка состоялась, то запись должна быть приложена к акту проверки. В противном случае процедура закупки будет нарушена.
Возврат денежных средств
Деньги должны быть возвращены территориальному органу Роспотребнадзора после объявления о проведении контрольной закупки путем:
— незамедлительного возвращения наличных инспектору, который проводил контрольную закупку;
— незамедлительного принятия работниками компании необходимых действий по возврату денежных средств, перечисленных безналичным путем.
Компания вправе не возвращать инспекторам деньги, которые она потратила в связи с проведением работ или оказанием услуг в рамках контрольной закупки. Какие именно это могут быть расходы, в Правилах не уточняется.
Товары, приобретенные в ходе проведения контрольной закупки, возвращаются инспекторами представителю компании или ИП после ее завершения, за исключением случаев утраты приобретенным товаром потребительских свойств в результате проведения контрольной проверки (в частности, пищевой продукцией), изъятия или ареста товаров в рамках применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении или изъятия товаров в иных случаях, предусмотренных законодательством.
Результаты работы, услуги, в отношении которых была проведена контрольная закупка, также подлежат возврату, если только это возможно по их характеру. Работы, услуги, которые не были выполнены (оказаны) к моменту завершения контрольной закупки, выполнению (оказанию) не подлежат.
Обратим внимание на несостыковывающиеся формулировки о сроках возврата: деньги должны быть возвращены «незамедлительно», а товары — «после завершения контрольной закупки», под чем можно понимать как день проверки, так и неделю, месяц после него и так далее. Однако практически эти положения должны толковаться и применяться таким образом: сначала инспекторы возвращают товар компании, которая затем незамедлительно возвращает им уплаченные за него деньги.
Особенности дистанционной контрольной закупки
Дистанционная закупка — это в том числе приобретение товаров через Интернет.
В Правилах сказано, что объявление о проведении такой контрольной закупки происходит путем направления копии приказа о ее проведении и экземпляра акта компании не позднее чем на следующий рабочий день после дня ее проведения.
Возврат товара, результатов работы, услуги (если это возможно по их характеру) осуществляется в общем порядке. Возврат денежных средств осуществляется незамедлительно, после возврата товара, результатов работы, услуги.
Последствия выявления нарушений
В случае выявления при проведении контрольной закупки нарушений обязательных требований инспектор:
1) если требуется дополнительная оценка, проводит внеплановую выездную проверку на том же основании;
2) если нет, то при наличии поводов о возбуждении административного дела принимает меры по привлечению лиц, допустивших выявленные нарушения обязательных требований, к ответственности. Информация о контрольной закупке в любом случае заносится в единый реестр проверок.
Выводы
Таким образом, выявить среди покупателей инспекторов Роспотребнадзора будет довольно сложно, поскольку они полностью свободны в выборе способов контрольной закупки. Но все же это можно сделать. Например, если вы заметите, что покупатели снимают происходящую закупку на видео (снимать скрытно они не имеют право, поскольку не являются оперативниками) или дефилируют по торговому залу с двумя свидетелями. которые, очевидно, выполняют роль статистов.
Статья Проказина Е.А., редактора-эксперта журнала «Время Бухгалтера»
Возможные штрафы по итогам контрольной закупки
По итогам контрольной закупки при выявлении нарушений проверяющие из Роспотребнадзора вправе оштрафовать компанию и ее должностных лиц. Возможные штрафы указаны ниже.
1. Нарушение: Нарушение действующих санитарных правил и гигиенических нормативов (например, отсутствие медицинских книжек, непрохождение сотрудниками медосмотров, непроведение своевременной влажной уборки, отсутствие условий для мытья рук продавцами)
Норма КоАП РФ: ст. 6.3, п. 1
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 10–20 тыс. рублей или приостановление деятельности на срок до 90 суток;
ИП — 500–1 тыс. рублей или приостановление деятельности на срок до 90 суток;
Долж. лицо — 500–1 тыс. рублей.
2. Нарушение: Нарушение изготовителем, исполнителем, продавцом требований технических регламентов или обязательных требований к продукции (например, продажа пищевой продукции с истекшим сроком годности).
Норма КоАП РФ: ст. 14.43, п. 1
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 100–300 тыс. рублей;
ИП — 20–30 тыс. рублей;
Долж. лицо — 10–20 тыс. рублей.
3. Нарушение: Реализация товаров, работ услуг при отсутствии обязательной информации об изготовителе, исполнителе, продавце (например, отсутствие на вывеске юрадреса компании или режима работы).
Норма КоАП РФ: ст. 14.5, п. 1
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 30–40 тыс. рублей;
ИП — 3–4 тыс. рублей;
Долж. лицо — 3–4 тыс. рублей.
4. Нарушение: Обман потребителя путем обмеривания, обвешивания, обсчета или иным образом.
Норма КоАП РФ: ст. 14.7, п. 1.
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 20–50 тыс. рублей;
ИП — 10–30 тыс. рублей;
Долж. лицо — 10–30 тыс. рублей;
5. Нарушение: Введение потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара, работы или услуги.
Норма КоАП РФ: ст. 14.7, п. 2.
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 100–500 тыс. рублей;
ИП — 12–15 тыс. рублей;
Долж. лицо — 12–15 тыс. рублей.
6. Нарушение: Нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы.
Норма КоАП РФ: ст. 14.8, п. 1.
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 5–10 тыс. рублей;
ИП — 500–1 тыс. рублей;
Долж. лицо — рублей 500–1 тыс. рублей.
7. Нарушение: Включение в договор условий, ущемляющих права потребителя.
Норма КоАП РФ: ст. 14.8, п. 2
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 10–20 тыс. рублей;
ИП — 1–2 тыс. рублей;
Долж. лицо — 1–2 тыс. рублей.
8. Нарушение: Невыполнение в срок предписания об устранении нарушений.
Норма КоАП РФ:
Размеры штрафов (в рублях):
Юрлицо — 10–20 тыс. рублей;
ИП — 1–2 тыс. рублей или дисквалификация на срок до 3 лет;
Долж. лицо — 1–2 тыс. рублей или дисквалификация на срок до 3 лет.
Как защититься от контрольной закупки и штрафа
Существует несколько правовых способов не доводить дело до выяснения отношений с проверяющими из Роспотребнадзора. Самый очевидный – не допускать никаких нарушений — обсуждать не будем (в том числе потому, что теоретически это, конечно, самый простой путь, но практически он и самый трудновыполнимый).
Допустим, организация действительно допустила то или иное нарушение, подведомственное Роспотребнадзору, и ей грозит контрольная закупка. При этом имеется способ предотвратить ее проведение, а также способ не допустить наложения штрафа, если она все-таки состоялась.
Это два правовых инструмента, прописанных в законе.
Как предотвратить контрольную закупку
С первого января 2017 года Роспотребнадзор не вправе назначить внеплановую проверку, а равно и контрольную закупку автоматически, по заявлению потребителя о нарушениях.
С того времени введено нечто вроде обязательного претензионного порядка: сначала гражданин должен обратиться с претензией к магазину и тем самым дать ему возможность исправиться добровольно. Если ему будет отказано или заявление будет оставлено без ответа, он получает право обратиться с жалобой в Роспотребнадзор, а тот, в свою очередь, — право на явку в магазин с контрольной закупкой (пп. «в» п. 2 ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ).
Таким образом, если вы получили претензию от покупателя, и понимаете, что он прав, то удовлетворение его требований в добровольном порядке исключит основания для проведения контрольной закупки (возможно, при этом будет нелишним оценить серьезность намерений гражданина по отстаиванию своих прав, а также квалифицировать допущенное нарушение, чтобы понять размер грозящего штрафа по итогам такой закупки).
Как не допустить наложения штрафа
С середины 2016 года в КоАП РФ существует отдельная статья о том, что при первом нарушении штраф может быть заменен предупреждением. Данное правило касается организаций, которые относятся к малому или среднему бизнесу, а также их должностных лиц (ст. 4.1.1 КоАП). Сразу уточним, что речь идет не о первом нарушении в истории существования компании вообще, а о первом правонарушении такого рода за последний год.
Таким образом, если контрольная закупка все же состоялась и инспекторы впервые нашли нарушения, то компания может воспользоваться возможностью вынесения ей на первый раз только предупреждения. В принципе инспекторы должны применять эту норму самостоятельно. Однако в реальности они могут этого не сделать, и в таком случае компании нужно настоятельно об этом их попросить.
У данного правила, правда, есть одно но, которое нужно обязательно учитывать: оно не работает, если причинен имущественный ущерб или есть угроза причинения вреда жизни и здоровью людей или безопасности государства. На практике инспекторы и суды любят, ссылаясь на угрозу причинения вреда жизни и здоровью (чтобы не выносить предупреждение), все-таки выписать штраф. Поэтому стоит сразу обратить их внимание на то, что данные об угрозе здоровью потребителя отсутствуют (см. отдельную статью об этом в журнале «Время Юриста» № 1, 2017).
Статья Проказина Е.А., редактора-эксперта журнала «Время Бухгалтера»
Если потребитель отказывается от своего заявления, контрольная закупка незаконна
Организация оспорила проведение Роспотребнадзором внеплановой проверки по мотиву того, что она была проведена по анонимному заявлению, что запрещено.
Суд установил, что проверку организовали на основании поступившего обращения гражданина о фактах нарушения его прав как потребителя. По итогам ревизии компании было выдано предписание об устранении нарушений требований технических регламентов и предписание о прекращении нарушений прав потребителей.
В обращении гражданина были указаны фамилия, имя, отчество и адрес, по которому следует отправить ответ.
Однако в материалах дела были представлены объяснения, данные этим гражданином сначала детективу, а затем сотрудникам полиции, в которых он заявил, что не писал и не направлял указанное заявление в Роспотребнадзор. Таким образом, оно является анонимным.
В силу ч. 3 ст. 10 Закона № 294-ФЗ обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в надзорный орган, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.
В силу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Соответственно, направление анонимного обращения не предусмотрено нормами права в качестве доказательства нарушения прав потребителя и потому не может выступать в качестве основания внеплановой проверки, – решил суд.
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.02.2016 № Ф02-7516/2015.
Невручение акта контрольной закупки – основание для отмены ее результатов
Компания обратилась в суд с требованием признать недействительным предписание, выданное Роспотребнадзором по итогам внеплановой проверки. Причина: инспекторы допустили грубое нарушение процедуры – не вручили представителю компании акт, составленный по итогам проверки.
Суд удовлетворил заявление.
Частью 1 и 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ установлено, что по результатам проверки должностными лицами контролирующего органа составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Один из них вместе с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю компании (ИП) под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с ним.
Роспотребнадзор не представил доказательства вручения акта в изложенном порядке.
В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной с грубым нарушением требований к процедуре ее проведения, не могут являться доказательствами нарушения юрлицом обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом или судом на основании заявления компании.
К грубым нарушениям п. 6 указанной части относит нарушение требований, предусмотренных ч. 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ.
Таким образом, факт невручения компании акта проверки является грубым нарушением процедуры, влекущим признание недействительными результатов внеплановой проверки.
Примечание редакции: изложенное в равной степени применимо к акту контрольной закупки, поскольку она наряду с плановыми и внеплановыми проверками относится к мероприятиям по контролю, на которые распространяется ст. 20 Закона № 294-ФЗ.
Постановление ФАС Поволжского округа от 30.08.2011 № А49-7615/2010.
Несоответствие пищевого продукта нормам – не повод для максимального штрафа
Роспотребнадзор обратился в суд с требованием назначить кафе штраф по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ за то, что купленная в нем шаурма не соответствовала санитарно-эпидемиологическим требованиям.
Владелец кафе оспорил штраф.
Указанная норма КоАП предусматривает крупный штраф за нарушение продавцом обязательных требований, повлекшее причинение вреда жизни или здоровью граждан. Однако Роспотребнадзор не доказал, что отклонение шаурмы от норм повлекло причинение вреда здоровью потребителя, который написал жалобу.
Суд согласился с предпринимателем и отказал в назначении какого-либо штрафа.
В протоколе лабораторных исследований констатировано, что продукт по своим микробиологическим показателям не соответствует единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям.
Однако это не означает, что такое несоответствие повлекло причинение вреда здоровью потребителя или хотя бы создало угрозу нанесения такого вреда.
Каких-либо других доказательств, с должной достоверностью указывающих на допущенные предпринимателем нарушения, значимые для квалификации его действий по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, в деле нет.
Таким образом, требование Роспотребнадзора лишено оснований.
Примечание редакции: для сравнения:
— частью 1 ст. 14.43 КоАП РФ предусмотрен штраф за несоответствие продаваемого товара техрегламентам или другим обязательным требованиям: от 100 до 300 тыс. рублей;
— частью 2 той же статьи – за это же нарушение, если оно повлекло причинение вреда жизни или здоровью граждан: от 300 до 600 тыс. рублей.
Роспотребнадзору выгоднее квалифицировать нарушение по ч. 2, однако для этого у них должны быть достаточные основания, то есть доказательства вреда. Если их нет, то суд должен отклонить материалы инспекторов и отказать в наложении штрафа.
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.08.2014 № Ф07-6238/2014.
Магазин не имеют право штрафовать за недостатки товара, в которых виноват производитель
Роспотребнадзор по итогам проверки магазина подал в суд заявление о наложении на компанию-продавца штрафа в размере 300 тыс. рублей по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.
Магазину вменялась продажа творога, не соответствующего требованиям техрегламента.
Суды трех инстанций пошли навстречу проверяющим и назначили компании штраф.
Однако Верховный Суд РФ отменил их решения по следующей причине.
Действительно, указанная норма предусматривает ответственность за нарушение как изготовителем, так и продавцом требований технических регламентов.
В данном случае продаваемый творог не соответствовал молочному техрегламенту, а именно выбивались из норм такие значения микробиологических показателей, как дрожжи и колиформы.
Однако магазин к этому не имеет никакого отношения. Его вины в этом нет. Компания не была уличена в ненадлежащем хранении, реализации за пределами сроков годности и других нарушениях. Из сопроводительной документации на творог сделать вывод о его несоответствии техрегламенту не представлялось возможным.
Указанное несоответствие было допущено на производстве, а не в процессе продажи.
Поэтому субъект ответственности – завод-изготовитель, а вовсе не торговая точка, – резюмировали судьи Верховного Суда РФ, отменяя штраф.
Примечание редакции: на это правильное и очевидное решение ВС РФ стоит обратить внимание, поскольку практика в нижестоящих судах по таким делам иная.
Судьи налагают 300-тысячные штрафы на продавцов за то, что реализуемая ими продукция не соответствует тем или иным нормам, невзирая на то, что несоответствие допущено на заводе.
Например, автомагазин оштрафовали за то, что он продавал незамерзающую жидкость, в которой, как оказалось, было превышено содержание метанола. Причем это обнаружилось только в ходе лабораторных исследований, проведенных в рамках проверки Роспотребнадзора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.11.2017 № Ф05-15673/2017).
Другое дело, когда магазин является производителем своей продукции и в ней находят несоответствия. Например, в «Перекрестке» в готовой кулинарной продукции – салате «Оливье» с заправкой майонезом его собственного производства обнаружили кишечную палочку. Здесь переложить вину не на кого (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2017 № Ф05-14496/2017).
Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2017 № 308-АД17-8224.
Начать дискуссию