Количество привлеченных к субсидиарной ответственности лиц отчетливо растет из года в год (посмотрите Статистический бюллетень ЕФРСБ на 31 декабря 2020 года). Незначительно выделяется лишь 2020 год: это может быть связано с мораторием на банкротство, срок которого истек 7 января 2021 года. К субсдидиарке могут привлечь учредителей, бухгалтеров, финансовых директоров, генеральных директоров и, как показывает практика последних лет, даже детей и наследников перечисленных лиц. Но охотнее всего к субсидиарной ответственности суды привлекают единоличный исполнительный орган компании (ЕИО, чаще всего именуемый «генеральный директор»).
Какие превентивные меры стоит принимать и на что обращать внимание ЕИО
Чтобы это понять, надо выделить ключевые основания привлечения к субсидиарной ответственности.
Субсидиарная ответственность за совершение сделок, причинивших имущественный вред кредиторам (подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, ранее ст. 10 Закона о банкротстве)
К сделкам, причинившим имущественный вред, чаще всего относят подозрительные сделки и сделки с предпочтением. Примером подозрительной сделки является совершение сделки не на рыночных условиях (отчуждение имущества по заниженной стоимости; фактический контроль над имуществом после отчуждения). Примером сделки с предпочтением является вывод имущества через подконтрольных контрагентов. Главным критерием в обоих случаях выступает имущественный вред кредиторам.
Поведение добросовестного ЕИО:
- проводит анализ сделок при совершении на предмет соответствия рыночным условиям;
- проверяет контрагента перед совершением сделки на отсутствие существенных исполнительных производств на сайте ФССП, публикаций о банкротстве на ЕФРСБ, отсутствие поданных заявлений о банкротстве на сайте Картотеки арбитражных дел;
- исполняет порядок одобрения, если того требует сделка;
Однако одобрение сделки не освобождает ЕИО от субсидиарной ответственности.
- сохраняет необходимые первичные документы по сделке.
Субсидиарная ответственность за утрату бухгалтерских документов (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве)
Чаще всего по этому основанию привлекают ЕИО и/или главного бухгалтера (на которого именно директор возлагает ответственность вести бухучет). Речь идет не только о физической утрате бухгалтерских документов, но и о ненадлежащем ведении бухгалтерской документации. Не спасет от ответственности и передача функций ведения бухучета на аутсорсинг.
Аналогичным образом складывается ситуация и при утрате учредительных и/или иных документов компании (подп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Подразумевается, что отсутствие документов компании (в том числе бухгалтерских) практически всегда коррелирует с мотивом ЕИО скрыть «предбанкротную информацию». Популярный метод из разряда «документы сгорели в автомобиле» не избавит ЕИО от привлечения к субсидиарной ответственности. Искажение данных также будет поводом для привлечения к субсидиарной ответственности.
Поведение добросовестного ЕИО:
- выбирает на роль главбуха компетентного специалиста, регулярно инициирует внешний ежеквартальный/ежегодный аудит;
- тщательно следит за надлежащим оформлением и хранением корпоративных документов (ведет учет);
- при смене главбуха/ЕИО подписывает акт приема-передачи документов;
- подробно прописывает акт приема-передачи в случае, если компания примет решение передать сторонней организации функции по хранению документов.
Субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве (ст. 61.12 Закона о банкротстве)
Если компания подпадает под перечень ст. 9 Закона о банкротстве, то у ЕИО есть один месяц, чтобы обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. Тоже самое относится и к учредителям организации, если ЕИО не исполнит данную обязанность.
Одним из распространенных условий для необходимости подачи заявления о банкротстве является наличие признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.
Поведение добросовестного ЕИО:
- следит за тем, чтобы компания не подходила под критерии, которые требуют подачи заявления о банкротстве;
- при наличии какого-либо признака прикладывает усилия, чтобы компания не подпадала под критерии банкрота;
- составляет антикризисный план по выходу из сложившейся финансовой ситуации (и утверждает его на внеочередном собрании участников/акционеров). Судами учитывается попытка выхода из кризиса (например, акт от 14.07.2020 г. в деле № А40- 57685/2019-184-62). Однако необходима «реальность» антикризисного плана, его выполнение (даже частичное), обоснование того, как антикризисный план выведет компанию из кризиса. На практике суды принимают во внимание и подтверждение существующей коммуникации с потенциальными контрагентами о намерении заключить договор. Необходимо доказать, что у ЕИО были разумные основания полагать, что компания выйдет из затруднительного финансового положения;
- подает заявление о банкротстве, если невозможно ликвидировать признаки, указанные в ст. 9 Закона о банкротстве.
Субсидиарная ответственность за налоговые, административные, уголовные правонарушения, из-за которых у компании появилась задолженность, превышающая 50% от всей задолженности кредиторам третьей очереди
Данное основание относится к ситуациям, когда компания:
- применяла схемы ухода от налогов;
- нарушала антимонопольное законодательство;
- нарушала строительные нормы, нормы по охране труда и окружающей среды — или иные нарушения, за которые на организацию были наложены штрафы.
Наиболее распространенным по данному признаку основанием привлечения к субсидиарной ответственности являются налоговые правонарушения.
На какие сделки стоит обращать особое внимание?
ЕИО рискует быть привлеченным к субсидиарной ответственности, если:
- совершаемая сделка является значимой и одновременно является убыточной. При этом «значимость» оценивается с точки зрения масштаба деятельности компании в каждом конкретном случае;
- сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности (например, компания, занимающаяся торговлей продуктами питания, заключает убыточный договор купли-продажи векселей).
Тенденции судебной практики
Судебная практика продолжает активно развивать институт привлечения к субсидиарной ответственности не в пользу ЕИО. Так, ВС РФ отметил, что завершение дела о банкротстве не препятствует рассмотрению дела о субсидиарной ответственности (Определение СКЭС ВС РФ от 12.03.2019 № 305-ЭС18-15765 по делу № А40-70634/2016).
В другом деле ВС РФ допустил, что к субсидиарной ответственности могут быть привлечены родственники и наследники (при смерти привлекаемого к субсидиарной ответственности лица) (Определение СКЭС ВС РФ от 16.12.2019 № 309-ЭС19-15056).
Не получится и «перевезти» свой бизнес. В частности, в Постановлении от 09.04.2019 № Ф05-15198/2015 Арбитражный суд Московского округа установил, что действия Генерального директора по созданию нового общества (дублируя предыдущее) привели к наступлению банкротства предыдущего общества.
Отдельно стоит отметить вопрос о номинальных ЕИО. Даже надлежаще оформленное передоверие от ЕИО на другое лицо не освобождает ЕИО от риска субсидиарной ответственности, так как именно за ним остается выбор «доверенного» лица. Суды придерживаются позиции, что ЕИО, будучи дееспособным лицом, обязан осознавать последствия совершаемых им действий (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.12.2014 № Ф05-8028/2014 по делу № А40-12784/2012). Исключением является случай, когда «номинальный» ЕИО помогает найти «теневого» бенефициара.
Таким образом, ЕИО необходимо действовать добросовестно при принятии каждого решения в рамках управления обществом, учитывать риски при совершении сделок и руководствоваться интересами компании и контрагентов.
Начать дискуссию