Вопрос подготовки компании к получению инвестиций часто возникает во время юридических консультаций. Чтобы сэкономить время в будущем, решил опубликовать в этой статье чек-лист вопросов и действий, на который желательно обратить внимание основателям для ускорения процесса привлечения инвестиций в бизнес.
1. Во-первых, оформите на компанию все активы, которые используются или будут использоваться компанией в бизнесе
Чаще всего «теряются» объекты интеллектуальной собственности. В самом начале всё часто делается на скорую руку — рисуется дизайн, пишется код, регистрируется домен и так далее. В итоге получается, что правами на бизнес-активы владеет кто угодно, но не компания.
Основатели часто забывают, что исключительные права на объекты интеллектуальной собственности возникают всегда в самом начале у их создателей и пока не будет оформлен специальный документ (договор об отчуждении исключительного права, договор авторского заказа, трудовой договор, предусматривающий создание служебного произведения и т.д.), пусть даже в форме электронной переписки (п. 2. ст. 434 Гражданского кодекса РФ), права будут принадлежать им (авторам-создателям), не смотря на то, что компания фактически приступит к использованию объектов интеллектуальной собственности (далее — объекты ИС).
Использование же компанией объектов ИС без оформления ранее указанных документов создаёт риск взыскания с неё немалой компенсации в пользу автора и наложение запрета на использование объекта ИС.
Поэтому ни один грамотный инвестор не будет инвестировать в проект, пока исключительные права на объекты ИС не будут переданы компании (во всяком случае, на более поздних стадиях проекта уж точно).
На крайний случай возможно предоставление компании лицензии (права использования объектов ИС), но такой расклад также вряд ли устроит большинство инвесторов. Поэтому лучше сразу позаботиться о передаче компании исключительного права на каждый объект ИС, который используется или будет использоваться ею в своей деятельности.
На какие объекты ИС прежде всего смотрят инвесторы?
- Товарный знак (параграф 2 главы 76 Гражданского кодекса РФ) — должен быть зарегистрирован в Роспатенте, либо находиться на стадии регистрации (в среднем рассмотрение заявки и процесс регистрации длится 1 год). Товарный знак нередко бывает представлен в виде «нарисованного» логотипа, поэтому исключительное право на логотип (художественное произведение) компании также необходимо приобрести у дизайнера.
- Дизайн, программное обеспечение, текстовый/аудио/видео/графический и прочий контент (глава 70 Гражданского кодекса РФ) — исключительные права на указанные объекты по договору должны быть переданы компании от их авторов. Регистрировать права на указанные активы в Роспатенте не обязательно, достаточно документально оформить передачу компании исключительных прав.
- Домен — должен быть также зарегистрирован на компанию.
- Полезные модели, промышленные образцы, изобретения (глава 72 Гражданского кодекса РФ) — на них должны быть получены патенты в Роспатенте, либо поданы заявки на их получение. Конечно же, правообладателем патентов должна выступать компания.
- Базы данных (параграф 5 главы 71 Гражданского кодекса РФ) — на них также распространяется законодательство об интеллектуальной собственности. Исключительное право на базу данных также должно принадлежать компании. Регистрировать база данных в Роспатенте не нужно.
- Ноу-хау (глава 75 Гражданского кодекса РФ) — исключительное право на секрет производства также должно принадлежать компании. Регистрировать ноу-хау в Роспатенте не нужно.
Конечно, помимо объектов ИС в бизнесе могут использоваться и иные активы — недвижимость, транспортные средства, технические средства и т.д. О передаче компании прав на них также не стоит забывать.
Да, есть ещё один важный нюанс, связанный с закреплением прав на бизнес-активы за компанией, привлекающей инвестиции — основатели могут сами заблуждаться в том, что исключительные права на объекты ИС надлежащим образом переданы компании, и могут ввести в заблуждение инвестора. Поэтому каким бы щепетильным ни был инвестор, он не всегда может на сто процентов убедиться в «чистоте» прав компании на объекты ИС, поэтому для того, чтобы хоть как-то подстраховать свои риски, инвесторы берут от основателей и(или) руководителя компании письменные заверения (гарантии) того, что компании принадлежат права (исключительные/лицензионные, права собственности/аренды) на все используемые ею бизнес-активы. В случае, если указанные заверения (гарантии) окажутся недостоверными, то инвестор может расторгнуть инвестиционную сделку и (или) потребовать возмещения убытков (выплаты неустойки/штрафа).
О заверениях (гарантиях) можно почитать в статье 431.2 Гражданского кодекса РФ.
2. Во-вторых, приведите в порядок все важные корпоративные документы
Любая важная корпоративная процедура и сделка должна обосновываться надлежащим образом оформленным документом.
Это касается:
- протоколов общих собраний участников, на которых избирались директора компании, формировался совет директоров (если формировался, конечно), распределялись казначейские доли (доли, принадлежащие компании), одобрялись сомнительные (крупные, с заинтересованностью и т.д.) сделки, изменялся размер уставного капитала, изменялась пропорциональность долей участников компании и т.д.;
- приказов на назначении генерального директора (директоров — если их несколько), главного бухгалтера;
- налоговых деклараций (должны быть достоверными и вовремя поданными);
- бухгалтерских документов (должны отражать реальное положение вещей в компании);
- первичных документов о принятии и выплате компанией денежных сумм, особенно если эти суммы принимались и выплачивались в рамках корпоративных процедур (оплаты уставного капитала компании, выплаты действительной стоимости доли вышедшему из компании участнику и т.д.);
- корпоративных договоров (корпоративные договоры, как минимум, не должны препятствовать реализации будущей инвестиционной сделки);
- устава компании (устав компании, как минимум, не должен препятствовать реализации будущей инвестицимонной сделки);
- и так далее.
3. В-третьих, устраните вероятность возникновения конфликтов в компании
Высокая вероятность возникновения конфликтов в компании — это стоп-сигнал для многих инвесторов.
Высокая вероятность конфликта может быть обусловлена:
- наличием одних и тех же функций у разных участников команды (дублирование ролей);
- отсутствием надлежащей оплаты труда того или иного участника (участников) команды;
- совмещением ключевым участником команды деятельности в проекте и высокой занятости в другом месте;
- несправедливым распределением долей в команде;
- наличием в уставе «мин замедленного действия» — например, высокой вероятности дедлока (неразрешимой ситуации) при решении того или иного важного вопроса повестки дня на общем собрании участников компании (отсутствием механизма быстрого разрешения дедлока);
- наличием у компании значительного долга перед тем или иным участником команды;
- наличие у компании долга перед недружественным инвестором;
- наличием в команде участника (участников) со слабой мотивацией (в случае, если такой участник команды владеет долей в компании);
- наличием у тех или иных участников команды нереальных KPI (и тем более обратных опционов на случай невыполнения таких KPI);
- владением тем или иным участником команды правами на используемые в бизнесе активы;
- множеством иных факторов.
Данный раздел статьи в бОльшей степени про психологические аспекты. Но надо понимать, что любой психологический фактор рано или поздно может перерасти в фактор юридический со всеми вытекающими последствиями. Инвесторы это очень хорошо понимают, поэтому и обращают на психологические моменты пристальное внимание.
4. В-четвёртых, приведите показатели, отраженные в инвестиционной презентации, в соответствие с реальностью
Нередко основатели компаний указывают в инвестиционных презентациях нереальные данные (показатели экономической деятельности компании), стараясь завысить инвестиционную привлекательность своей компании. Это чревато тем, что инвестор, руководствуясь статьёй 434.1 ГК РФ, может потребовать от основателей и(или) от компании возмещения убытков, вызванных предоставлением недостоверной информации на переговорах, а руководствуясь статьёй 451 ГК РФ — ещё и потребовать расторжения инвестиционной сделки.
5. В-пятых, разузнайте о потенциальном инвесторе как можно больше информации (легальными способами, конечно)
С помощью широко известных ныне онлайн-сервисов можно легко узнать, долями в каких компаниях ранее владел потенциальный инвестор, в каких судебных процессах участвовал, какими долгами обладает, признавался ли банкротом и т.д. Такая проверка может в значительной степени пролить свет на его предыдущую активность и сформировать его точный бизнес-портрет.
К сожалению, среди «инвесторов» всё ещё попадаются люди, которые своей приоритетной целью ставят захват (приобретение) как можно бОльшего корпоративного контроля в компании и его дальнейшее использование в своих недобросовестных целях. Конечно, такой инвестор вряд ли сможет принести компании что-то полезное, даже снабдив её на первом этапе инвестиционной поддержкой.
Поэтому перед тем, как «ударить по рукам» лучше поинтересоваться у предыдущих проектов, кем на самом деле является гражданин «инвестор», как он вёл себя ранее в рамках тех или иных корпоративных процедур, помогал или мешал ли он компании расти и т.д.
Да, в настоящее время есть способы защиты о недобросовестных действий токсичных инвесторов (корпоративные договоры, опционы (принудительные выкупы долей), грамотно прописанные уставы, заверения и гарантии, неустойки (штрафы), меры судебной защиты и т.д.). Однако не все меры являются быстрыми и безубыточными для проекта. Поэтому лучше заранее принять меры превентивные и не допустить к компании лиц недобросовестных.
Если же предварительная проверка ничего плохого не выявила, лучше всё равно подстраховаться и использовать ранее указанные мною меры защиты. Лишним это точно не будет.
6. В-шестых, устраните нарушения законодательства и прав третьих лиц, в том числе, основания для таких нарушений
Бывает, что деятельность компании нарушает те или иные нормы законодательства и(или) права третьих лиц. Такие нарушения могут быть незначительными и сулить максимум штраф, но часто такая картина складывается только на первый взгляд. Даже самое незначительное нарушение может повлечь за собой череду других, более важных нарушений, и как следствие — более серьёзные санкции.
Такие нарушения могут существовать в области:
- защиты прав потребителей;
- налогообложения и таможенных правил;
- защиты персональных данных;
- противодействия легализации и мониторинга движения денежных средств (финансового контроля);
- санитарного благополучия населения и охраны природы;
- медицины;
- трудовых и иных социальных прав работников;
- рекламы;
- защиты конкуренции;
- и так далее.
Любое нарушение закона или прав третьих лиц создаёт для инвестора дополнительные риски и влияет на инвестиционную привлекательность (оценку) компании. Очень показательно это работает на фондовом рынке, когда даже незначительная на первый взгляд новость может сильно уронить цену акций той или иной компании.
Конечно, если нарушения малозначительны, то инвестор может ими пренебречь, однако ключевое слово здесь «может». Так или иначе, но даже незначительные нарушения часто трактуются инвесторами как недисциплинированность. И если компания халатно относится к своих обязанностям перед законом и иными лицами, то и инвестор может в дальнейшем испытать это на себе. Конечно, такие риски никому не понравятся. Поэтому лучше заранее поработать над тем, чтобы предстать перед инвестором в безупречном виде.
7. В-седьмых, постарайтесь определить реальную стоимость (оценку) своей компании, не стоит её недооценивать и переоценивать
Ошибка в оценке компании может негативно сказаться как на уровне реализации корпоративного контроля компании (когда инвестору дают слишком большую долю в компании, а значит, и слишком большой уровень корпоративного контроля в потенциале), так и на уровне привлечения следующих инвестиций (когда компания была оценена слишком дорого ранее и следующий раунд может не состояться по причине отсутствия соответствующей дельты роста стоимости компании).
Есть есть высокая неопределённость в оценке компании, лучше использовать модель конвертируемого займа, когда инвестор даёт займ компании и конвертирует (переводит) его в долю на этапе следующего раунда инвестиций (при заходе в компанию следующего инвестора), когда данных для точной оценки компании значительно больше и её можно сделать с более высоким уровнем достоверности.
Конечно, первый инвестор при этом получает долю по более низкой оценке, то есть с дисконтом, который, как правило, сразу прописывается в сделке конвертируемого займа. В российских условиях в силу отсутствия на данный момент модели единой сделки конвертируемого займа, размер дисконта прописывается в корпоративном (квазикорпоративном) договоре, который является составной частью общей сделки конвертируемого займа.
С уважением, предприниматель, инвестиционный и корпоративный юрист Евгений Рябов
Комментарии
2спасибо, Евгений, за статью. Ухватила для себя свежую мысль (База данных (параграф 5 главы 71 Гражданского кодекса РФ).
а я так понимаю, что для инвестиций нужно приготовить из своей фирмы конфетку, завернутую в красивую обертку