В каком случае с физлица могут взыскать НДС + шпаргалка по договору аренды

Об этом напомнил Минфин в письме от 29.03.2022 № 03-07-11/25327. Разберемся в причинах и последствиях.

Ситуация

Владелец коммерческой недвижимости сдает её в аренду организациям, не будучи зарегистрирован как ИП. За него НДФЛ платят налоговые агенты и он полностью уверен что государству ничего не должен — ни налогов, ни отчетности. И тут вдруг ему налоговики предъявляют претензии на неуплату НДС. Как же так?

Причина

Согласно пункту 1 статьи 143 НК налогоплательщиками НДС признаются организации и индивидуальные предприниматели. Физлица, не ИП, могут быть плательщиками НДС только в случае перемещения товаров через таможенную границу Таможенного союза (в некоторых случаях).

Однако согласно пункту 1 статьи 11 НК, физлица, ведущие предпринимательскую деятельность без образования юрлица, но не зарегистрировавшиеся и в качестве ИП в нарушение требований закона, при исполнении обязанностей, возложенных на них НК, не вправе ссылаться на то, что они не являются ИП.

Похожая норма есть и в Гражданском кодексе, в пункте 4 статьи 23:

«Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований гражданского законодательства, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем»

Мотивировка налоговиков

Еще в 2004 году ФНС (Письмо от 13.05.2004 № 03-1-08/1191/15@), ссылаясь на нормы законодательства, пришла к заключению: при наличии доказательств того, что деятельность физлица (в частности, предоставление в аренду имущества вне зависимости от количества объектов, находящихся в собственности у этого физлица) содержит признаки предпринимательской деятельности, лицо приобретает качество ИП, а оказанные им услуги признаются объектом обложения НДС.

Однако, по мнению ФНС, признаки предпринимательской деятельности носят оценочный характер, поэтому квалифицировать в соответствии с ними деятельность физлица по сдаче в аренду его собственного имущества возможно только при наличии полной и всесторонней информации обо всех обстоятельствах его деятельности.

Такая информация может быть получена инспектором в ходе проведения мероприятий налогового контроля. При выявлении объективных признаков предпринимательской деятельности в сдаче в аренду собственного имущества налогоплательщика инспекция вправе будет пересчитать налоговые обязательства.

На что ссылаются налоговики? Об этом можно узнать из судебных решений.

1. Прежде всего, систематичность деятельности по сдаче в аренду с целью извлечения прибыли и устойчивость связей с контрагентами.

2. Цели и основания приобретения гражданином недвижимого имущества в собственность. Аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом — это один из видов предпринимательской деятельности. Если недвижимости, например, была унаследована и сдавалась в аренду временно, то есть шанс от претензий отбиться.

3. Предназначение нежилых помещений, вид разрешенного использования земельных участков, на которых они расположены, не связаны с использованием имущества в личных, семейных, домашних нуждах.

Отсутствие прибыли не исключает возможности оценки деятельности в качестве предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью такой деятельности, а не ее обязательным результатом.

Как «вычисляют» арендодателей

Чаще всего проблемы с НДС возникают при продаже коммерческой недвижимости. Если она принадлежала собственнику более минимального срока владения, он считает, что не должен платить НДФЛ и сдавать декларацию.

Однако данные о смене владельца поступают в ИФНС и инспекторы начинают копать, ведь если признать деятельность предпринимательской, то при продаже недвижимости можно не только доначислить НДФЛ, но и НДС. А заодно и обложить НДС арендную плату за последние несколько лет.

Второй распространенный случай — это регистрация физлица как ИП с целью сдачи тех же помещений. И эта регистрация является дополнительным доказательством предпринимательства, которое налоговики приводят в суде.

Последствия

ИФНС доначисляет физлицу НДС, пени и штрафы за неуплату налога и за несдачу отчетности. Физик идет в суд и... проигрывает. Решения судов почти всегда в пользу налоговиков. Например, Определение ВС РФ от 20.07.2018 № 16-КГ18-17, которое попало в Обзор правовых позиций, отраженных в судебных актах КС РФ и ВС РФ, принятых в III квартале 2018 года по вопросам налогообложения, а также по вопросам применения норм процессуального права (п. 17).

Судебная коллегия ВС указала: объективным критерием для квалификации деятельности как предпринимательской является назначение нежилых помещений, а также вид разрешенного использования земельных участков, на которых они расположены. Поскольку принадлежащее гражданину имущество предназначено для использования под торговые помещения и расположено на земельных участках, которые также предназначены для торговой деятельности, вывод инспекции о наличии факта предпринимательской деятельности обоснован.

Что делать?

Что же делать, если налоговая уже предъявляет претензии, а шансы на выигрыш в суде стремятся к нулю? Можно минимизировать последствия, заявив задним числом освобождение от обязанности уплаты НДС по статье 145 НК.

Переквалификация деятельности физического лица на деятельность ИП влечет возникновение не только обязанностей плательщика НДС, но и их прав.

Правом на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по статье 145 НК могут воспользоваться организации и индивидуальные предприниматели, в случае если сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три предшествующих последовательных календарных месяца не превышает в совокупности 2 млн руб.

Для применения освобождения надо подавать уведомление и документы не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого используется данное право. Однако налогоплательщик лишь информирует ИФНС о намерении использовать право на освобождение.

Условием освобождения является объективное обстоятельство — соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом. Поэтому лицам, фактически использовавшим освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в срок в налоговую уведомления и подтверждающих документов (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Поэтому сразу после проверки, которая переквалифицировала деятельность в предпринимательскую, надо подать уведомление об освобождении за те периоды, за которые доначисляют НДС.

Но доход может превысить лимит, при котором можно пользоваться освобождением. В этом случае надо попробовать применить вычеты по НДС, если есть счета-фактуры от поставщиков (например, коммунальных служб или ремонтных организаций). Скорее всего налоговики будут сопротивляться и решать дело придется в суде. Но в этом случае есть хорошие шансы на выигрыш.

А что с квартирами?

Сдача в аренду и продажа жилья не облагается НДС ни у кого — ни у организаций, ни у ИП. Поэтому переквалификация налоговикам просто неинтересна — НДФЛ, в случае неуплаты, можно взыскать и без неё. Поэтому арендодателям жилья можно не беспокоиться.