По данному вопросу эксперты придерживаются следующей позиции
Рассматриваемый закон никак не ограничивает возможность изменения обязательств и не исключает возможность заключения соглашения о новации.
Однако соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке.
Обоснование позиции
В соответствии с п. 1 ст. 2 закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон № 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, помимо положений закона № 223-ФЗ, в том числе ГК, а также собственным правовым актом, регламентирующими правила закупки (далее — положение о закупке).
Понятие «закупка» законом № 223-ФЗ, к сожалению, четко не определено, и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако системный анализ норм этого закона позволяет сделать вывод, что под закупкой в нем понимается, в частности, проведение процедуры выбора контрагентов, заключение и исполнение договоров с ними (ч. 2 ст. 2, чч. 2, 6 ст. 3, ч. 5, п. 3 ч. 9 ст. 4 закона № 223-ФЗ).
В связи с этим возникает вопрос о квалификации соглашения о новации как договора, подпадающего под регулирование закона № 223-ФЗ и, соответственно, положения о закупке.
С одной стороны, новация — один из способов прекращения обязательства, заключается в том, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений (ст. 414 ГК).
Научим бухгалтеров разбираться в госконтрактах и работать с госзакупками на курсе повышения квалификации «Госзакупки по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2024 году». Станете специалистом, который не просто ведет учет, а помогает бизнесу зарабатывать больше. Эксперт разложит все полочкам от того, кто может участвовать в госзакупках и видов закупок, до подготовки заявки и участия в тендерах.
Сейчас вы можете купить курс за 7 900 руб. вместо 13 100 руб.!
После обучения вы получите удостоверение о повышении квалификации, которое ваш работодатель увидит в государственном реестре ФИС ФРДО Рособрнадзора.
Закон № 223-ФЗ не содержит положений, которые устанавливали бы прямой запрет на прекращение обязательств контрагента по оплате путем заключения соглашения о новации. Кроме того, в данном случае можно говорить об изменении или трансформации существовавшего обязательства в новое, а указанный закон не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, равно как и расторжения договора, более того, ч. 5 ст. 4 закона № 223-ФЗ предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, по сравнению с указанными в итоговом протоколе подлежит размещению в единой информационной системе (далее — ЕИС).
Соответственно, если речь идет об изменении существовавшего обязательства, то оно никак не затрагивает положений закона № 223-ФЗ. Однако примеров правоприменительной практики, отражающей такую точку зрения, нам найти не удалось.
С другой стороны, формально из приведенной выше ст. 414 ГК следует, что первоначально существовавшее обязательство прекращается, и одновременно возникает новое обязательство.
Таким образом, соглашение о новации можно рассматривать так же, как соглашение сторон, устанавливающее обязательство по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, то есть возмездный договор (пп. 1, 3 ст. 420, п. 1 ст. 423 ГК), оплата по которому осуществляется не перечислением денежных средств, а зачетом имеющейся задолженности (ст. 410 ГК).
Соответственно, соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке, а его заключение без соблюдения такого порядка может быть признано неправомерным. Нам удалось найти только один пример правоприменительной практики, отражающей такую точку зрения — решение УФАС по Пензенской области от 13.11.2018 № 3-09/51-2018.
Таким образом, соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке. Ввиду скудости правоприменительной практики оценить такую вероятность в случае рассмотрения спора судом невозможно.
Вместе с тем в любом случае необходимо иметь в виду, что закон № 223-ФЗ устанавливает только общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке видами и категориями юридических лиц, перечисленными в ч. 2 ст. 1 этого закона (далее — заказчики).
Закон № 223-ФЗ не определяет непосредственно порядок закупки, а только требует от заказчиков разработать и утвердить положение о закупке, которое и регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ст. 2 закона № 223-ФЗ, смотрите также письмо Минэкономразвития от 02.09.2011 № Д28-317, раздел 8 разъяснений по вопросам применения закона № 223-ФЗ, направленных письмом ФАС от 24.12.2012 № ИА/44025/12).
В частности, в соответствии со ст. 3.6 закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
При этом закон не ограничивает заказчика в определении условий применения закупки у единственного контрагента, в том числе никак не ограничивает сумму закупки у единственного контрагента или каким-либо определенным конкурентным или неконкурентным способом по одной закупке или определенным периодом времени.
Установленное п. 1 ч. 15 ст. 4 закона № 223-ФЗ право заказчика не размещать информацию о закупке в ЕИС, если ее сумма не превышает 100 тыс. руб. или, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб., — 500 тыс. руб., связано именно с суммой закупки, а не со способом ее осуществления, равно как и наоборот.
Равным образом закон № 223-ФЗ никак не ограничивает возможность изменения положения о закупке, указывая только, что положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение 15 дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 закона № 223-ФЗ).
Таким образом, заказчик вправе в любой момент внести изменения в ранее утвержденное положение о закупке, предусмотрев возможность заключения подобных соглашений (как соглашений о новации, так и, например, соглашений об отступном (ст. 415 ГК)) с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем независимо от суммы закупки.
Ответ подготовил: эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий.
Начать дискуссию