Если установлен ненормированный рабочий день…

Трудовой кодекс о ненормированном рабочем дне

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Организация устанавливает список таких должностей в коллективном договоре, соглашении или локальном нормативном акте, принимаемом с учетом мнения представительного органа работников. Согласно ст. 97 ТК РФ таких сотрудников можно привлекать к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для них ТК РФ, федеральными законами и нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии со ст. 116 ТК РФ дополнительные трудности, возникающие у работников с ненормированным рабочим днем, компенсируются предоставлением ежегодных дополнительных отпусков. Статьей 119 ТК РФ установлена минимальная продолжительность такого отпуска – три календарных дня. Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно увеличивать продолжительность дополнительного отпуска для работников с ненормированным рабочим днем. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

В прежней редакции Трудового кодекса, действовавшей до 06.10.2006[1],
предусматривалась замена данного отпуска денежной компенсацией. Теперь это положение из ст. 119 ТК РФ исключено. Тем не менее денежную компенсацию взамен отпуска можно получить в части, превышающей 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ). При этом не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении).

Налогообложение

Как указано в Письме Минфина РФ от 06.02.2007 № 03-03-06/2/17, если в трудовом договоре с сотрудником оговорена производственная необходимость ненормированного рабочего дня и все случаи работы сверх нормальной продолжительности рабочего дня оформлены локальным нормативным актом, то расходы организации, связанные с оплатой дополнительных отпусков работников с ненормированным рабочим днем, учитываются в целях налогообложения прибыли в составе расходов по оплате труда согласно ст. 255 НК РФ.

Оплата дополнительных отпусков в таком случае облагается ЕСН, поскольку объектом обложения данным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ). Если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций (например, их возможность не предусмотрена трудовым договором), то они не признаются объектом налогообложения.

Федеральный арбитражный суд СЗО в Постановлении от 17.10.2006 № А56-28496/2005 напомнил, что согласно п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 106[2] в п. 3 ст. 236 НК РФ налогоплательщику не предоставлено право выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Если конкретный вид выплат отнесен нормами гл. 25 НК РФ к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в том числе к расходам на оплату труда, предусмотренным п. 2 ст. 255 НК РФ, налогоплательщик не имеет права исключать суммы таких расходов из налоговой базы по единому социальному налогу независимо от того, за счет каких средств осуществлены такие выплаты. В полной мере суд применил это положение к оплате дополнительного отпуска, предоставляемого за ненормированный рабочий день.

Необходимость включения в трудовой договор положения о возможности предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день обусловлена указаниями п. 57 ТК РФ. В трудовом договоре следует предусмотреть, в частности:

– трудовую функцию (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; вид поручаемой работы);

– режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

– компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если сотрудник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристики условий труда на рабочем месте.

Следовательно, условия предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска относятся к режиму рабочего времени и времени отдыха, являющемуся существенным условием трудового договора (Письмо Минфина РФ от 20.12.2006 № 03-03-04/1/846). Таким образом Минфин подтвердил, что расходы на оплату ежегодного дополнительного отпуска учитываются в фактических размерах. Такое право предоставлено организации и в том случае, если работник в течение года фактически не привлекался к работе сверх рабочего времени, но относится к категории работников, которым дано право на дополнительный отпуск (Письмо Минфина РФ от 28.01.2005 № 03-03-01-04/1/38).

Согласно ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Поэтому денежную компенсацию части не использованного работником в течение двух лет отпуска, превышающую 28 календарных дней, также можно отнести на расходы для целей налогообложения прибыли (письма ФНС РФ № 02-3-08/93[3], УФНС по г. Москве № 20-08/58249[4]).

При этом вопрос начисления на данные выплаты ЕСН остается спорным. Например, ФАС ВСО в Постановлении от 30.09.2005 № А58-1559/05-Ф02-4775/05-С1 пришел к выводу, что указанные выплаты не облагаются ЕСН. По мнению судей, здесь следует применить пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ, согласно которому не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей. Они посчитали, что в ст. 238 НК РФ установлен не строго определенный перечень компенсаций, а все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации). При этом в статье указано, с чем именно связаны эти компенсационные выплаты. Освобождение от налогообложения компенсационных выплат такого вида предусмотрено абз. 9 пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ.

На наш взгляд, налогоплательщикам не стоит рассчитывать на то, что суды всегда будут принимать такое же положительное для них решение в данной ситуации. В связи с этим напомним о п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 106, из которого следует, что по смыслу абз. 9 пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат обложению ЕСН компенсации, предусмотренные только ст. 164 ТК РФ, как не входящие в систему оплаты труда и согласно данной статье ТК РФ представляющие собой денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Как указал ВАС РФ, в отличие от них компенсации, определенные ст. 129 ТК РФ, не охватываются указанной нормой НК РФ и в соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ образуют объект обложения ЕСН. Данные выплаты при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда исходя из ст. 255 НК РФ.

На наш взгляд, подобное рассуждение справедливо и в отношении иных компенсационных выплат, предусмотренных ст. 116 ТК РФ. Важным является то, что если работнику установлен ненормированный рабочий день, то его работа за пределами нормальной продолжительности рабочего дня не будет являться для него сверхурочной в понимании ст. 99 ТК РФ. Поэтому дополнительная оплата такому работнику за сверхурочную работу, выплаченная ему на основании ст. 152 ТК РФ, не может быть включена в расходы на оплату труда в целях налогообложения прибыли. На это обращает внимание Минфин в Письме от 20.05.2005 № 03-03-01-02/2/90. Данное утверждение, по нашему мнению, может быть применено и к доплатам за работу в выходные и праздничные дни (ст. 153 ТК РФ), ведь нормальная продолжительность рабочего времени устанавливается в расчете на неделю (40 часов согласно ст. 91 ТК РФ).

[1]  Редакция, действующая сейчас, вступила в силу согласно Федеральному закону от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».

[2]  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 № 106 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога».

[3]  Письмо ФНС РФ от 28.04.2005 № 02-3-08/93 «О составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль».

[4]  Письмо УФНС по г. Москве от 16.08.2005 № 20-08/58249 «О составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль».