Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Никитушкиной Л.Л., судей Кочеровой Л.И., Малышевой Н.Н., при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу Клюевой Е.Н. (доверенность от 11.12.2007 N 18/22455), Кузьмина В.В. (доверенность от 11.01.2008 N 18/22н), от общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "ЭМЗ" Светлова А.А. (доверенность от 09.01.2008), рассмотрев 14.01. - 16.01.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "ЭМЗ" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2007 по делу N А56-12720/2007 (судьи Семиглазов В.А., Згурская М.Л., Масенкова И.В.),
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "ЭМЗ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным подпунктов 3 - 6 пункта 1 и подпункта 3 пункта 2 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) от 23.04.2007 N 03/6692.
Решением от 29.06.2007 (судья Сайфуллина А.Г.) суд первой инстанции признал недействительными подпункты 3 - 6 пункта 1 резолютивной части решения Инспекции от 23.04.2007 N 03/6692. Суд также признал недействительным подпункт 3 пункта 2 резолютивной части указанного решения налогового органа в части начисления 14 964 руб. 59 коп. пеней.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2007 решение от 29.06.2007 отменено в части признания недействительными подпунктов 3, 4, 5 пункта 1 резолютивной части спорного решения Инспекции. В удовлетворении заявленных требований в данной части отказано. В остальной части решение суда от 29.06.2007 оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление от 16.10.2007 в неудовлетворенной части заявленных требований и оставить без изменения решение суда от 29.06.2007, полагая, что судом апелляционной инстанции нарушены нормы материального права, а выводы, изложенные в судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела.
Податель жалобы считает, что при наличии спорных первичных документов (накладной от 28.12.2005 N 85 и счета-фактуры от 28.12.2005 N 85), даже если подписи на этих документах выполнены неустановленным лицом, вина Общества в оприходовании товара по ним отсутствует и, соответственно, его действия в силу статей 106, 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не образуют состава налогового правонарушения, а привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов неправомерно.
Кроме того, Общество не согласно с выводом суда апелляционной инстанции о том, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила 1 000 000 руб. в октябре 2005 года, а не в ноябре 2005 года, и, соответственно, с привлечением Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде взыскания 333 441 руб. штрафа за непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2005 года.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель Общества поддержал доводы жалобы, дополнив их указанием на нарушение судом апелляционной инстанции норм части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрение дела в незаконном составе судей.
Представители Инспекции просили отказать в удовлетворении жалобы, при этом пояснив, что нарушений судом нормы части 2 статьи 18 АПК РФ они не усматривают, поскольку рассмотрение дела 09.10.2007 было начато сначала и рассмотрено полно и всесторонне.
Законность постановления от 16.10.2007 проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.
Из материалов дела следует, что Инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты ряда налогов за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, по результатам которой составила акт от 19.02.2007 N 03/08.
В ходе проверки Инспекция, в частности, установила (пункт 2.2.3 акта проверки), что Обществом в 2005 году - в нарушение положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" - оприходованы товары по документам, полученным от общества с ограниченной ответственностью "Гранд-Фуд" (далее - ООО "Гранд-Фуд"), которые были подписаны неустановленным лицом, - товарной накладной от 28.12.2005 N 85 и счету-фактуре от 28.12.2005 N 85 на сумму 532 180 руб., включая 81 180 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС).
Кроме того, (пункт 2.3.3 акта проверки) Инспекция установила, что в нарушение статьи 163 НК РФ декларацию по налогу на добавленную стоимость Общество представило за IV квартал 2005 года, а следовало представлять помесячно, так как в ноябре 2005 года выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС составила больше 1 000 000 руб. (1 188 988 руб. 75 коп.). Налоговый орган указал, что в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ и пункта 5 статьи 174 НК РФ Общество не представило в налоговый орган декларацию по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2005 года.
На основании акта проверки и с учетом представленных налогоплательщиком возражений Инспекция приняла решение от 23.04.2007 N 03/6692 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением Общество привлечено, в частности, к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ - за грубое нарушение правил учета доходов и расходов, объектов налогообложения в течение более одного налогового периода - в виде взыскания 15 000 руб. штрафа и по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 333 441 руб. - за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2005 года.
Заявитель не согласился с выводами налогового органа в спорном решении и обратился в арбитражный суд.
Налоговый орган указал, что Общество в нарушение пункта 5 статьи 174 НК РФ не представило в Инспекцию декларацию по НДС за октябрь 2005 года.
Удовлетворяя требования заявителя по данному эпизоду, суд первой инстанции сослался на то, что налоговым законодательством не установлен конкретный срок подачи ежемесячной налоговой декларации в случае превышения суммы выручки, установленной пунктом 6 статьи 174 НК РФ. Отсутствие в законе такого срока исключает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ, ввиду отсутствия состава налогового правонарушения.
Апелляционная инстанция посчитала вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества состава налогового правонарушения ошибочным и не соответствующим нормам законодательства о налогах и сборах.
Суд апелляционной инстанции указал, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) превысила 1 000 000 руб. в октябре, а не в ноябре 2005 года и, следовательно, налогоплательщик был обязан с октября 2005 года представлять в налоговый орган ежемесячные декларации. При этом суд сослался на возражения налогоплательщика по акту проверки от 26.02.2007 (листы дела 32 - 33), где Общество указывает, что выручка от реализации определялась заявителем как разница между продажной и покупной ценой, на расшифровку оборотов (лист дела 89) НДС за октябрь 2005 года, в которой НДС исчислен в размере 238 172 руб.
Однако такой вывод суда противоречит фактам, установленным в ходе выездной налоговой проверки, и сведениям, отраженным в решении налогового органа (листы дела 38, 39, том 1). По мнению Инспекции, "декларация, отражающая обороты октября 2005 года, должна подаваться не позднее 20 декабря 2005 года одновременно с декларацией, отражающей обороты ноября 2005 года, - превышение 1 000 000 руб.".
В соответствии со статьей 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета взыскивается штраф.
Статьей 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговый период по налогу на добавленную стоимость установлен как календарный месяц (пункт 1), а для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, - как квартал (пункт 2).
Пунктом 5 статьи 174 НК РФ устанавливается обязанность налогоплательщиков представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Согласно пункту 6 этой же статьи (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом. Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют декларацию не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.
Таким образом, плательщик НДС, у которого сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила за месяц один миллион рублей, утрачивает право на ежеквартальную уплату налога и обязан представлять налоговые декларации ежемесячно.
Однако, учитывая, что сумма выручки превысила один миллион рублей в ноябре, необходимо признать, что Общество не имело возможности предвидеть этого в октябре.
Следовательно, суд первой инстанции обоснованно сослался на отсутствие в налоговом законодательстве конкретного срока подачи ежемесячной налоговой декларации за месяц, предшествующий тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной пунктом 6 статьи 174 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период).
Отсутствие в законе названного срока исключает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ, ввиду отсутствия состава налогового правонарушения.
Указанная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19.12.2006 N 6614/2006.
При таких обстоятельствах кассационная коллегия считает, что постановление суда от 16.10.2007 в части отказа заявителю в признании недействительным подпункта 5 пункта 1 резолютивной части решения Инспекции от 23.04.2007 N 03/6692 (по эпизоду привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ) подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права, а решение суда первой инстанции в этой части следует оставить в силе.
По эпизоду привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение пунктов 2 и 6 статьи 169 НК РФ документы ООО "Гранд-Фуд" - счет-фактура от 28.12.2005 N 85 и товарная накладная от 28.12.2005 N 85 подписаны от имени ООО "Гранд-Фуд" неуполномоченным лицом - Чобитько А.И., который в тот момент не являлся генеральным директором. Это подтверждается решением участников названной организации от 03.05.2005 N 4 об освобождении от должности генерального директора Чобитько Анатолия Ивановича и назначении на должность генерального директора Иванова Алексея Валерьевича, решением участников ООО "Гранд-Фуд" от 03.05.2005 N 3, изменениями в ЕГРЮЛ от 12.05.2005, внесенными на основании решения от 03.05.2005 N 3.
Нарушение требований указанных норм влияет на принятие предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету.
В данном случае Инспекция вменяет налогоплательщику документально не подтвержденное отражение на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций.
Однако под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей статьи 120 НК РФ понимается отсутствие первичных документов или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.
Однако отсутствия счетов-фактур или первичных документов, несвоевременного или неправильного отражения на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций проверкой не установлено.
Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что вывод суда апелляционной инстанции в данной части не соответствует приведенной норме материального права.
В то же время пунктом 2 статьи 120 НК РФ предусмотрена ответственность за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода.
Проверкой установлено совершение указанных деяний в течение более одного периода.
Учитывая, что налогоплательщик не оспаривал в арбитражном суде решение налогового органа в отношении установленных проверкой нарушений статьи 120 НК РФ по иным налоговым периодам и суд их, соответственно, не рассматривал, за исключением нарушения, предусмотренного статьей 120 НК РФ за IV квартал 2005 года, необходимо установить, имеется ли или отсутствует в таком случае квалифицирующий признак, предусмотренный пунктом 2 статьи 120 НК РФ для применения ответственности, установленной этой нормой, то есть наличие более одного налогового периода.
Поскольку в компетенцию суда кассационной инстанции не входит установление фактических обстоятельств дела, постановление апелляционного суда в части признания недействительными пунктов 3 и 4 решения налогового органа следует отменить, а дело в этой части направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
При новом рассмотрении суду необходимо выяснить, установлены ли налоговой проверкой нарушения Обществом статьи 120 НК РФ в течение более одного налогового периода.
Доводы Общества, высказанные в суде кассационной инстанции как дополнение к кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.
В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи или одного из судей возможна в случае:
1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самоотвода или отвода судьи;
2) длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе.
После замены судьи дело рассматривается сначала.
Приведенные нормативные положения, допускающие замену судьи лишь при наличии объективных обстоятельств, исключающих дальнейшее участие судьи в рассмотрении дела, или при временном отсутствии судьи, когда отложение разбирательства дела для обеспечения неизменного состава суда может привести к длительной задержке разрешения спора, сами по себе как направленные на защиту интересов лиц, участвующих в деле, не могут быть признаны нарушающими права граждан и организаций (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.06.2006 N 252-О).
Представитель подателя жалобы не указал, каким образом нарушены права заявителя при рассмотрении дела 09.10.2007. В судебном заседании 09.10.2007 представитель Общества, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела (том 1, лист дела 10 оборот), не участвовал. Права на судебную защиту при этом Общество не утратило.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктами 1, 3 и 6 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2007 по делу N А56-12720/2007 в части отказа в признании недействительными подпунктов 3, 4 и 5 пункта 1 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 23.04.2007 N 03/6692 отменить.
В части признания недействительным подпункта 5 пункта 1 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 23.04.2007 N 03/6692 оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2007.
В части признания недействительными подпунктов 3 и 4 пункта 1 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 23.04.2007 N 03/6692 дело направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
В остальной части постановление от 16.10.2007 оставить без изменения.
Председательствующий
Л.Л.НИКИТУШКИНА
Судьи
Л.И.КОЧЕРОВА
Н.Н.МАЛЫШЕВА