Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Асмыковича А.В., Морозовой Н.А., при участии от индивидуального предпринимателя Карпова Дмитрия Евгеньевича - Секачева В.В. (доверенность от 18.06.2007 N 1965), рассмотрев 25.03.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Карпова Дмитрия Евгеньевича на решение Арбитражного суда Тверской области от 07.09.2007 (судья Пугачев А.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007 (судьи Маганова Т.В., Богатырева В.А., Пестерева О.Ю.) по делу N А66-3963/2007,
УСТАНОВИЛ:
индивидуальный предприниматель Карпов Дмитрий Евгеньевич обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением (после уточнения требований) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Тверской области (далее - Инспекция) от 20.03.2007 N 394.
Решением суда первой инстанции от 07.09.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.12.2007, заявление предпринимателя удовлетворено частично. Оспариваемое решение Инспекции признано недействительным в части предложения Карпову Д.Е. уплатить 7 043 руб. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), начисления соответствующих пеней и привлечения его к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату указанной суммы налога. В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателю отказано.
В кассационной жалобе Карпов Д.Е., ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение от 07.09.2007 и постановление от 25.12.2007 в части отказа ему в признании недействительным решения Инспекции от 20.03.2007 N 394. Податель жалобы указывает на то, что в используемых им для предпринимательской деятельности помещениях фактически осуществлялась продажа (перепродажа) продуктов питания (пива, лимонада, орехов, чипсов) в упаковке и расфасовке изготовителя. По мнению предпринимателя, отличительным признаком услуг общественного питания от розничной торговли продуктами питания является именно производство (изготовление) продукции, связанное с видоизменением продуктов питания.
В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит оставить судебные акты без изменения, а жалобу без удовлетворения, ссылаясь на доводы, изложенные в акте проверки от 13.02.2007 N 11 и в оспариваемом решении.
В судебном заседании представитель Карпова Д.Е. поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе.
Инспекция о времени и месте слушания дела извещена надлежащим образом, однако ее представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную проверку соблюдения Карповым Д.Е. законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления предпринимателем ЕНВД за период с 01.01.2003 по 30.06.2006, о чем составлен акт от 13.02.2007 N 11.
В ходе проверки налоговым органом произведен осмотр помещений на первом и втором этажах здания, расположенного по адресу: Тверская область, город Бежецк, улица Большая, дом 10. Указанные помещения принадлежат Карпову Д.Е. на праве собственности и используются им для осуществления предпринимательской деятельности.
Согласно акту осмотра (обследования) от 24.03.2006 в помещении на первом этаже указанного здания расположено кафе "Карамболь". Общая площадь этого помещения составляет 48,5 кв.м. В помещении имеются барная стойка, 6 столов и стулья, а также оборудование для настольных игр. Площади, на которых располагаются барная стойка, столы для посетителей и оборудование для настольных игр, не отделены друг от друга. В помещении на втором этаже имеется 2 зала: в одном зале, площадью 65,6 кв.м, осуществляется реализация напитков и продуктов питания, а также расположены столы со стульями для посетителей. Во втором зале, площадью 82,5 кв.м, установлен бильярдный стол, а реализация продуктов питания не осуществляется.
На основании материалов проверки налоговый орган пришел к выводу о неуплате предпринимателем 147 116 руб. ЕНВД за 2004 - 2005 годы и полугодие 2006 года в связи с тем, что при исчислении ЕНВД предприниматель необоснованно считал осуществляемую им деятельность розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и при исчислении ЕНВД применял физический показатель "торговое место". По мнению налогового органа, в спорных помещениях Карпов Д.Е. осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, поэтому при исчислении ЕНВД должен был применять физический показатель "площадь торгового зала".
По результатам проверки Инспекция приняла решение от 20.03.2007 N 394, которым предпринимателю предложено уплатить 147 116 руб. ЕНВД за 2004 - 2005 годы и полугодие 2006 года, а также 33 568 руб. 66 коп. пеней. Этим же решением Карпов Д.Е. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания 29 423 руб. 20 коп. налоговых санкций.
Предприниматель оспорил решение Инспекции от 20.03.2007 N 394 в судебном порядке.
Суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами Инспекции о том, что в проверяемый период Карпов Д.Е. осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, однако указали на то, что при исчислении ЕНВД, доначисленного предпринимателю, Инспекция неправомерно учла площадь бильярдного зала, поскольку в нем не оказывались услуги общественного питания и он отделен от зала обслуживания посетителей капитальной стеной. В связи с этим суды удовлетворили заявление предпринимателя частично, признав незаконным доначисление ему 7 043 руб. ЕНВД, начисление соответствующей суммы пеней и взыскание соответствующей суммы налоговых санкций.
Кассационная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов с учетом следующего.
Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, пунктом 4 статьи 2 Закона Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области" (в редакции Закона Тверской области от 03.04.2003 N 18-ЗО), а также пунктом 2.3 решения Бежецкого районного собрания депутатов от 30.08.2005 N 69 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
В силу статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления ЕНВД под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
В целях применения системы в виде ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).
В соответствии с пунктом 3.1. Государственного стандарта Российской Федерации "Услуги общественного питания" (ГОСТ Р 50764-95), утвержденного постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 N 200, услуга общественного питания - это результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.
Услуги, предоставляемые потребителям в предприятиях общественного питания различных типов и классов, а также граждан - предпринимателей, подразделяются, в том числе, на: услуги питания, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга (пункт 4.1.). При этом в соответствии с типом и классом предприятия услуги общественного питания подразделяются, в том числе на услуги питания бара и услуги питания кафе (пункт 4.2.).
Услуга питания бара представляет собой услугу по изготовлению и реализации широкого ассортимента напитков, закусок, кондитерских изделий, покупных товаров, по созданию условий для их потребления у барной стойки или в зале (пункт 4.2.2.).
Услуги по организации досуга включают: предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда (пункт 4.6.).
Таким образом, реализация покупных продуктов питания, осуществляемая в помещениях баров и кафе, в которых также установлено оборудование для проведения досуга, признаются услугами общественного питания, и в этом случае для целей исчисления ЕНВД площадь торгового зала включает в себя площади, отведенные для организации обслуживания посетителей, в том числе занятые под столиками, барными и буфетными стойками, проходы между столиками, а также площади, предназначенные для проведения досуга.
Судом установлено, что представленными в материалы дела документами, в том числе техническим паспортом и протоколом осмотра помещения, подтверждается, что общая полезная площадь используемого предпринимателем помещения, расположенного на первом этаже здания по адресу: Тверская область, город Бежецк, улица Большая, дом 10, составляет 48,5 кв.м. С октября 2005 года в данном помещении расположено кафе "Карамболь", в котором осуществляется реализация продуктов питания, созданы условия для их потребления, а также для проведения досуга посетителей. Материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается, что в помещении находятся барная стойка, 6 столов и стулья, а также оборудование для настольных игр, то есть услуги по организации досуга оказывались в объекте общественного питания. Доказательств разделения указанного помещения на отдельные залы для предоставления услуг питания и для проведения досуга не представлено.
На втором этаже здания имеется два помещения, одно из которых общей площадью 65,6 кв.м, оборудовано барной стойкой, столами и стульями. В данном помещении осуществлялась реализация напитков и покупных товаров, а также созданы условия для их потребления у барной стойки или в зале. Второе помещение, общей площадью 82,5 кв.м, отделено от зала обслуживания посетителей капитальной стеной, что также подтверждается техническим паспортом и протоколом осмотра помещения. В этом помещении установлен бильярдный стол, а реализация продуктов питания не осуществляется.
На основании всесторонней оценки представленных по делу доказательств суды сделали обоснованный вывод о том, что в помещении кафе "Карамболь", расположенном в здании по адресу: Тверская область, город Бежецк, улица Большая, дом 10, а также в помещении, площадью 65,6 кв.м, находящемся на втором этаже этого же здания, Карпов Д.Е. осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, следовательно, налоговым органом обоснованно начислены суммы ЕНВД, пени и налоговых санкций. Суды также сделали правильный вывод о том, что при исчислении ЕНВД по данном виду деятельности предприниматель не должен учитывать площадь бильярдного зала (82,5 кв.м), поскольку в нем не оказываются услуги общественного питания и он отделен капитальной стеной от зала обслуживания посетителей.
Вывод предпринимателя о том, что для целей обложения ЕНВД его деятельность следует расценивать не как оказание услуг общественного питания, а как розничную торговлю, поскольку им осуществлялось не производство кулинарной продукции, а перепродажа продуктов питания в упаковке изготовителя, не основан на нормах законодательства о налогах и сборах. Статьей 346.27 НК РФ установлено, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Предприниматель не опровергает, что в спорных помещениях, за исключением бильярдного зала, созданы условия для потребления продуктов питания у барной стойки или в зале, и в этих помещениях он осуществляет реализацию продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, в упаковке и расфасовке изготовителя.
Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не допускается в суде кассационной инстанции.
Кассационная коллегия считает, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, выводы судов основаны на нормах материального права, поэтому обжалуемые судебные акты не подлежат отмене.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Тверской области от 07.09.2007 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007 по делу N А66-3963/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Карпова Дмитрия Евгеньевича - без удовлетворения.
Председательствующий
В.В.ДМИТРИЕВ
Судьи
А.В.АСМЫКОВИЧ
Н.А.МОРОЗОВА