№ Ф03-А73/08-2/3277 от 22.08.2008

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии: от заявителя: индивидуального предпринимателя Бянкиной Галины Георгиевны - Новожеев В.В., представитель, доверенность от 13.08.2008, от административного органа: Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю - Дьяков А.И., юрисконсульт, доверенность от 17.11.2007, Дурновцев Е.П., представитель, доверенность от 11.08.2008, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Бянкиной Галины Георгиевны на решение от 27.03.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А73-1030/2008-74АП Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению индивидуального предпринимателя Бянкиной Галины Георгиевны к Управлению Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 29.01.2008 N 18/03/08 о назначении административного наказания.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 года.
В судебном заседании кассационной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 20.08.2008.
Индивидуальный предприниматель Бянкина Галина Георгиевна (далее - предприниматель Бянкина, заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - управление, административный орган) от 29.01.2008 N 18/03/08 о назначении административного наказания по части 1 статьи 13.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением суда от 27.03.2008, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 11.06.2008, в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе предпринимателя, считающего, что судебные акты приняты с неправильным применением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить и удовлетворить заявленные требования.

В обоснование жалобы предприниматель указывает, что в протоколе об административном правонарушении отсутствует ссылка на нарушенный заявителем федеральный закон, место, время совершения и событие административного правонарушения, не указан вид лицензируемой деятельности, подведомственной контролю ФСБ России; суд апелляционной инстанции не принял во внимание письмо Центра по лицензированию, сертификации и защиты государственной тайны ФСБ России, разъясняющее, что на осуществляемую предпринимателем Бянкиной деятельность лицензия ФСБ России на предоставление услуг в области шифрования информации не требуется.
Административный орган отзыв на кассационную жалобу не представил, его представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласны, просят судебные акты оставить без изменения, как соответствующие действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав мнение присутствующих в судебном заседании лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения жалобы исходя из следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судом, управлением 24.01.2008 проведена проверка деятельности предпринимателя Бянкиной по предоставлению услуг в области шифрования информации.
В ходе проверки установлено, что предприниматель различным организациям г. Комсомольска-на-Амуре оказывает услуги по предоставлению налоговой отчетности в налоговые органы через телекоммуникативные системы с использованием шифровальных (криптографических) средств без соответствующего разрешения (лицензии) в области шифрования информации.
По данному факту административным органом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 24.01.2008 N 18/03/08 и вынесено постановление от 29.01.2008 N 18/03/08 о назначении административного наказания по части 1 статьи 13.13 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.
Не согласившись с названным постановлением, предприниматель оспорила его в арбитражном суде.
Согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по предоставлению услуг в области шифрования информации подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 957 утверждено Положение о лицензировании предоставления услуг в области шифрования информации (далее - Положение), которым определен порядок лицензирования деятельности в указанной области услуг, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.
В силу подпунктов "а" и "в" пункта 2 Положения к шифровальным (криптографическим) средствам (средствам криптографической защиты информации), в частности, относятся: средства шифрования - аппаратные, программные и аппаратно-программные средства, системы и комплексы, реализующие алгоритмы криптографического преобразования информации и предназначенные для защиты информации от несанкционированного доступа при ее передаче по каналам связи и (или) при ее обработке и хранении; средства электронной цифровой подписи - аппаратные, программные и аппаратно-программные средства, обеспечивающие на основе криптографических преобразований реализацию хотя бы одной из следующих функций: создание электронной цифровой подписи с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи, подтверждение с использованием открытого ключа электронной цифровой подписи подлинности электронной цифровой подписи, создание закрытых и открытых ключей электронной цифровой подписи.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела между предпринимателем (оператором абонентского пункта) и ЗАО "Сервер-Центр" (специализированным оператором связи) заключен договор от 13.09.2007 N 43/27, по условиям которого предприниматель приняла на себя обязательства создать пункт коллективного доступа (далее - ПКД) к системе "Отчетность" (далее - Система), а специализированный оператор связи - подключить ПКД оператора абонентского пункта к Системе в порядке, предусмотренном договором.
Согласно указанному договору и не отрицается предпринимателем специализированным оператором связи переданы оператору абонентского пункта прикладное программное обеспечение, включающее в себя специализированное программное обеспечение "Почтовый агент налогоплательщика", программу подготовки документов "Отчеты", сертификаты ключей электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП) и шифрования для абонентов, работающих в Системе посредством ПКД; оператором абонентского пункта у специализированного оператора связи приобретено средство криптографической защиты информации (далее - СКЗИ) КриптоПРО CSP v.3.0 (пункты 2.1,23Л договора).
Оператором абонентского пункта взяты на себя работы по консультационному обслуживанию пользователей ПКД и оказанию услуг по предварительной подготовке и последующей отправке отчетности через Систему с рабочего места ПКД (пункты 2,3,2, 2,3,4 договора).
Предпринимателем, как оператором ПКД, заключены с абонентами - налогоплательщиками договоры абонентского обслуживания по передаче отчетности в системе "Налоговая отчетность через интернет" (договоры от 18.12.2007 N 5 с ФГУ "302 ВГДВО" Минобороны России (в/ч 63763), от 05.10.2007 N 2 с ООО ПКФ "Ирис"), в соответствии с условиями которого предприниматель оказывала услуги по формированию сертификата ключа ЭЦП, генерированию специализированного почтового ящика налогоплательщика, доставке налоговой отчетности до налоговых органов, обслуживанию региональной системы электронного документооборота в соответствии с приказами МНС России от 02.04.2002 N БГ-3-32/169, от 10.12.2002 N БГ-3-32/705r.
Согласно Регламенту работы в системе "Отчетность" для обмена электронными документами по каналам связи - приложению к договору от 13.09.2007 N 43/27 шифрование электронного документа после его подготовки для передачи в налоговый орган осуществлялось предпринимателем, что соответствует пункту 2 раздела II Порядка предоставления налоговой декларации в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи, утвержденного приказом МНС России от 02.04.2002 N БГ-3-32/169.
Закрытые ключи ЭЦП и сертификаты ЭЦП с указанием ИНН и КПП клиента, получаемые у ЗАО "Сервер-Центр" хранились у предпринимателя, которыми последняя подписывала электронные документы от имени ФГУ "302 ВГДВО" Минобороны России (в/ч 63763) и ООО ПКФ "Ирис". Оказанные услуги указанными организациями оплачены.
Согласно части 1 статьи 13.13 КоАП РФ занятие видами деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну) без получения в установленном порядке специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) в соответствии с федеральным законом обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечет в силу статьи 2.4 КоАП РФ наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой.
Не установив нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, судами сделан обоснованный вывод о правомерном привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 13.13 КоАП РФ.
Следовательно, судами правомерно отказано предпринимателю в признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.
Доводы заявителя об отсутствии в протоколе об административном правонарушении ссылок на нарушенный заявителем федеральный закон, место, время совершения и событие административного правонарушения, вида лицензируемой деятельности, подведомственной контролю ФСБ России судом отклоняются.
Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении помимо прочего должны быть указаны место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.
Как следует из протокола об административном правонарушении от 24.01.2007 N 18/03/08 в нем указаны событие административного правонарушения и статья КоАП РФ, предусматривающая административную ответственность за его совершение.
В соответствии с пунктом 3 Положения, лицензирование предоставления услуг в области шифрования информации осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации. В компетенцию этого же органа в силу статьи 8 Федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности", Положения о Федеральной службе безопасности, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 11.08.2003 N 960, части 1 статьи 28.3, статьи 23.46, приказа ФСБ России от 06.09.2007 N 453 относится составление протоколов и рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 13.13 КоАП РФ.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Материалы дела свидетельствуют, что у суда отсутствовали основания для признания существенным нарушением отсутствующего в протоколе об административном правонарушении указания на время и место совершения правонарушения, поскольку обстоятельства дела и доказательства по нему позволяли суду их установить при рассмотрении дела.
Ссылки заявителя на необоснованное непринятие судом апелляционной инстанции письма Центра по лицензированию, сертификации и защиты государственной тайны ФСБ России судом кассационной инстанции отклоняются.
В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Заявителем к кассационной жалобе приложен ответ Центра по лицензированию, сертификации и защиты государственной тайны ФСБ России от 16.04.2008 N 8/ЛЗ/2/2-1522 на письмо ЗАО "Сервер-Центр" от 13.03.2008 N 287.
Однако, как видно из материалов указанные документы не были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены состоявшихся по делу судебных актов не находит.
Руководствуясь статьями 274, 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:
решение от 27.03.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А73-1030/2008-74АП Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.