№ А21-8316/2007 от 29.09.2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Абакумовой И.Д., судей Асмыковича А.В., Кузнецовой Н.Г.,
при участии от Федерального государственного унитарного предприятия "Опытное конструкторское бюро "Факел" Прохоровой Л.А. (доверенность от 05.12.2007 N 18941/042),
рассмотрев 24.09.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградский области от 05.02.2008 (судья Можегова Н.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 (судьи Будылева М.В.., Горбачева О.В., Загараева Л.П.) по делу N А21-8316/2007,
установил:
Федеральное государственное унитарное предприятие "Опытное конструкторское бюро "Факел" (далее - ФГУП "ОКБ "Факел", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (далее - налоговая инспекция) от 21.08.2007 N 834/7648452 в части взыскания пеней по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 16 768 руб. 34 коп. за период с 20.04.2004 по 20.07.2004; 256 881 руб. 38 коп. единого социального налога (далее - ЕСН), 2 761 руб. 07 коп. пеней и 51 376 руб. 28 коп. штрафа по этому налогу, 24 803 руб. 37 коп. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 72 руб. 64 коп. пеней и 195 руб. 15 коп. налоговых санкций за их неуплату.
Решением суда первой инстанции от 05.02.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.06.2008, заявленные ФГУП "ОКБ "Факел" требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение и постановление судов отменить как принятые с неправильным применением норм материального права и отказать предприятию в удовлетворении заявления.

Налоговый орган оспаривает выводы судов о неправомерном начислении ФГУП "ОКБ "Факел" 16 742 руб. пеней по НДС. По мнению подателя жалобы, пени начислены обоснованно, поскольку авансовые платежи в сумме 120 000 000 руб. должны были быть включены предприятием в налоговую базу по НДС, так как на момент подачи декларации за март 2004 года у ФГУП "ОКБ "Факел" отсутствовало заключение о подтверждении длительности производственного цикла товаров свыше 6 месяцев.

Налоговая инспекция не согласна и с выводами судов о правомерном исключении заявителем из налоговой базы по ЕСН и взносам в Пенсионный Фонд Российской Федерации (далее - ПФ РФ) оплаты времени простоя. Налоговый орган считает, что оплата времени простоя, производимая в соответствии со статьей 157 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), не связана с возмещением работникам каких-либо затрат, а потому является элементом заработной платы с которой должны исчисляться ЕСН и взносы в ПФ РФ.

В судебном заседании представитель ФГУП "ОКБ "Факел" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в представленном им отзыве.

Налоговая инспекция надлежащим образом уведомлена о времени и месте рассмотрения дела, однако своего представителя в судебное заседание не направила, в связи с чем жалоба рассмотрена в ее отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, налоговая инспекция в марте - мае 2007 года провела выездную налоговую проверку ФГУП "ОКБ "Факел" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе, по НДС и ЕСН, за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, в ходе которой выявила ряд правонарушений, о чем составлен акт проверки от 11.07.2007 N 834/7343344.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика по акту, налоговая инспекция вынесла решение от 21.08.2007 N 834/7648452, которым привлекла предприятие к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 965 529 руб. 99 коп. за неуплату (неполную уплату) НДС и ЕСН; по статье 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме в сумме 492 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 2 750 руб.; по пункту 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в виде штрафа в сумме 195 руб. 15 коп.

Также принятым решением предприятию предложено удержать доначисленный налог на доходы в сумме 2 460 руб., а также уплатить в соответствующие бюджеты 6 238 630 руб. НДС и 587 326 руб. 17 коп. пеней за его несвоевременную уплату, 419 527 руб. 92 коп. ЕСН и 60 963 руб. 35 коп. пеней по этому налогу, 23 827 руб. 64 коп. (страховая часть) и 975' руб. 73 коп. (накопительная часть) страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и 72 руб. 64 коп. пеней (начислены на накопительную часть взносов), 7 765 руб. 53 коп. пеней по НДФЛ.

Налогоплательщик обжаловал решение от 21.08.2007 N 834/7648452 в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области (далее - УФНС по Калининградской области). Решением от 12.11.2007 N АФ-21-03/14868 УФНС по Калининградской области решение налоговой инспекции N 834/7648452 изменено путем уменьшения сумм, подлежащих взысканию, в том числе:
- НДС - на 6 238 630 руб., пеней по НДС (за исключением пеней, начисленных на сумму 1 830 508 руб. 40 коп. за период с 20 апреля по 20 июля 2004 года), штрафа в сумме 881 624 руб. 40 коп.,
- ЕСН (Фонд социального страхования) - в сумме 74 116 руб., пеней в соответствующей сумме, штрафа - в сумме 14 823 руб. 20 коп., пеней по ЕСН (федеральный бюджет) - на 38 130 руб. 80 коп., штрафа (статья 126 НК РФ) - на 2 750 руб.
В остальной части решение налоговой инспекции N 834/7648452 оставлено без изменения.

Предприятие, считая решение налоговой инспекции от 21.08.2007 N 834/7648452 в части начисления пеней по НДС за период с 20 апреля по 20 июля 2004 года, доначисления ЕСН и страховых взносов (по эпизоду занижения налогооблагаемой базы на суммы, выплаченные работникам за период простоя не по их вине) незаконным, обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суды удовлетворили требования заявителя.

Суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами норм материального и процессуального права.
Из материалов дела следует, что между ФГУП "ОКБ "Факел" и ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В.Хруничева" был заключен договор от 05.03.2004 N 405/04 на выполнение работ по разработке, изготовлению и поставке двигательной установки геостационарного спутника связи "KАzSАt".

В марте и августе - декабре 2004 года в счет предстоящих поставок по данному договору ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В.Хруничева" перечислило заявителю авансовые платежи.
ФГУП "ОКБ "Факел" не включило в налоговую базу по НДС данные суммы авансовых платежей, поскольку работы, выполняемые им в рамках договора N 405/04, имеют длительность производственного цикла изготовления свыше шести месяцев и облагаются по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктами 1 и 5 пункта 1 статьи 164 НК РФ. В ходе проверки налоговый орган установил, что у предприятия в марте 2004 года, на момент подачи- декларации по НДС, отсутствовал документ, подтверждающий длительность производственного цикла изготовления товара, в связи с чем доначислил ФГУП "ОКБ "Факел" НДС и пени за несвоевременную уплату этого налога, а также штраф на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ.
УФНС по Калининградской области изменяя решение налоговой инспекции N 834/76484 путем уменьшения сумм НДС на 6 238 630 руб., пеней по НДС (за исключением- пеней, начисленных на сумму 1 830 508 руб. 40 коп. за период с 20 апреля по 20 июля 2004 года) и штрафа в сумме 881 624 руб. 40 коп., подлежащих взысканию с предприятия, в решении от 12.11.2007 N АФ-21-03/14868, признало несостоятельным довод налоговой инспекции о непредставлении налогоплательщиком документа, подтверждающего длительность производственного цикла, и указало следующее.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг

Положения данного подпункта не применяются в отношении авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, облагаемых по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктами 1 и 5 пункта 1 статьи 164 НК РФ, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев (по перечню и в порядке, которые определяются Правительством Российской Федерации).

Постановлением Правительства РФ от 21.08.2001 N 602 утверждены Порядок и Перечень товаров, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше 6 месяцев.
В соответствии с пунктом 2 Порядка (в редакции постановления Правительства РФ от 16.07.2003 N 432) авансовые или иные платежи, полученные организациями-экспортерами в счет предстоящих поставок товаров на экспорт, не включаются в базу, облагаемую налогом на добавленную стоимость, только в случае представления в налоговый орган документов, указанных в пункте 3 названного Порядка.

Согласно подпункту "в" пункта 3 Порядка организация-экспортер в целях подтверждения получения авансовых или иных платежей в числе прочих документов представляет в налоговый орган документ, подтверждающий длительность производственного цикла изготовления реализуемых на экспорт товаров, выданный Министерством экономического развития и торговли РФ по согласованию с Министерством промышленности, науки и технологий РФ или иными федеральными органами исполнительной власти. Указанный документ выдается в 2-недельный срок со дня обращения организации-экспортера.

Во исполнение Порядка ФГУП "ОКБ "Факел" 13.04.2004 направило в Федеральное космическое агентство, являющееся федеральным органом исполнительной власти, заявление N 620/014 с просьбой подтвердить длительность производственного цикла изготовления и поставки спутника связи.
Заключением от 22.06.2004 Федеральное космическое агентство подтвердило, что длительность производственного цикла по контракту от 05.03.2004 составляет 22 месяца.
На следующий день после получения данного заключения ФГУП "ОКБ "Факел" направило в адрес уполномоченного органа (Минэкономразвития РФ) заявление о выдаче заключения, приложив к нему копию договора, график производственного цикла и заключение Федерального космического агентства.
Заявление получено Минэкономразвития РФ 24.06.2004, что подтверждается штампом, вместе с тем, ответ на обращение предприятием не получен.
Поскольку в период с сентября 2005 года по июль 2006 года Федеральное космическое агентство являлось органом, уполномоченным выдавать заключения, УФНС по Калининградской области признало довод налоговой инспекции о непредставлении предприятием документа, подтверждающего длительность производственного цикла, необоснованным и уменьшило НДС, пени и налоговые санкции, подлежащие уплате.

Однако УФНС по Калининградской области посчитало обоснованным начисление пеней за период с 20.04.2004 по 20.07.2004 на сумму налога, исчисленного с аванса, полученного в марте 2004 года, поскольку предприятие вместе с налоговой декларацией по ставке 0 процентов за март 2004 года не представило заключение, предусмотренное подпунктом "в" пункта 3 Порядка.

Суды не согласились с выводом УФНС по Калининградской области о правомерности начисления предприятию пеней по НДС за период с 20.04.2004 по 20.07.2004, поскольку после заключения контракта ФГУП "ОКБ "Факел" приняло все возможные меры для получения заключения, предусмотренного статьей 162 НК РФ, но не смогло его получить вследствие изменения административного законодательства в части перераспределения полномочий по выдаче заключений между министерствами.
Суд кассационной инстанции находит такой вывод судов верным.
Как установлено судами, договор с ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В.Хруничева" на выполнение работ по разработке, изготовлению и поставке двигательной установки геостационарного спутника связи "KАzSАt" был заключен ФГУП "ОКБ "Факел" 05.03.2004, а 13.04.2004 предприятие обратилось в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти - Федеральное космическое агентство с просьбой подтвердить длительность производственного цикла изготовления и поставки спутника связи.

Сразу после получения документов из Федерального космического агентства (заключение датировано 22.06.2004), предприятие обратилось в Минэкономразвития России с заявлением и материалами, необходимыми для выдачи соответствующего заключения, но ответ получен не был.
Вместе с тем невозможность получения налогоплательщиками документа, подтверждающего длительность производственного цикла изготовления реализуемых на экспорт товаров в срок, предусмотренный подпунктом "в" пункта 3 Порядка, в период с марта 2004 года до окончания первого полугодия 2005 года было обусловлено проводимой реформой в части разграничения полномочий органов исполнительной власти на основании Указа N 314. Данный факт не нуждается в специальных средствах доказывания.
В соответствии с Указом N 314 полномочия по выдаче заключений экспортерам изъяты из компетенции Министерства экономики и развития Российской Федерации и переданы Министерству промышленности и энергетики Российской Федерации.
Своевременная выдача заключения предприятию была невозможна в связи с тем, что в Порядок длительное время не были внесены изменения в части полномочий Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации. Данные изменения в подпункт "в" пункта 3 Порядка внесены постановлением Правительства Российской Федерации от 06.04.2005 N 189 и вступили в силу 12.05.2005 (по истечении месяца со дня официального опубликования).
При таких обстоятельствах следует признать, что предприятие своевременно совершило все действия, необходимые для документального подтверждения права на применение ставки 0 процентов. Изменение административного законодательства в части перераспределения полномочий по выдаче заключений между министерствами не может являться обстоятельством, препятствующим реализации права налогоплательщика на применение ставки 0 процентов, которое предусмотрено нормой законодательства о налогах и сборах, имеющей прямое действие.

Поскольку согласно заключению Федерального космического агентства от 22.06.2004 длительность производственного цикла изготовления реализуемой ФГУП "ОКБ "Факел" по договору от 05.03.2004 N 405/04 продукции превышает 6 месяцев и составляет 22 месяца, заявитель не обязан исчислять НДС с авансовых платежей, полученных в счет оплаты этой продукции.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемых судебных актов в этой части не имеется.
Из решения налоговой инспекции также следует, что ФГУП "ОКБ "Факел" занизило ЕСН на 256 881 руб. 38 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на 24 803 руб. 37 коп. в результате невключения в налогооблагаемую базу по ЕСН за 2004 - 2005 годы оплаты времени простоя -759 919 руб. 96 коп. в 2004 году и 180 967 руб. 12 коп. в 2005 году.
Согласно приказам ФГУП "ОКБ "Факел" от 10.12.2004 N 547, от 06.04.2004 N 214, от 01.09.2005 N 396 несколько рабочих дней в январе, мае 2004 года, сентябре 2005 года были объявлены предприятием простоями не по вине работников с оплатой согласно действующему законодательству.
При расчете налоговой базы по налогу на прибыль данные выплаты в качестве расходов налогоплательщиком не учитывались.
Налоговый орган посчитал, что такие выплаты подлежат отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций и должны учитываться при расчете налоговой базы по ЕСН.
Выявленное нарушение повлекло доначисление предприятию 210 853 руб. ЕСН за 2004 год, 46 027 руб. 98 коп. ЕСН за 2005 год, начисление пеней и штрафа.
Суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали решение налогового органа в этой части недействительным.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации. В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.
Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.
Из пункта 3 статьи 236 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ) следует, что перечисленные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
Вопрос об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, решается на основании норм главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ этой главы предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 НК РФ).
В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. К расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, и начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда. В пункте 25 статьи 255 НК РФ указано, что к названным расходам относятся и другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором (пункты 2 и 3 статьи 255 НК РФ).
Между тем не все выплаты, связанные с оплатой труда, могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

В статье 270 НК РФ приведен перечень расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.
Так, согласно пункту 24 статьи 270 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенном периоде) не учитываются для целей налогообложения прибыли расходы на оплату дополнительно предоставляемых по коллективному договору (сверх предусмотренных действующим законодательством) отпусков работникам.

В рассматриваемом случае судами установлено и материалами дела подтверждается, что администрация ФГУП "ОКБ "Факел" по согласованию с профсоюзным комитетом объявила часть рабочих дней, предшествующих новогодним, рождественским и майским праздникам, днями простоя не по вине работника с оплатой в размере 2/3 средней заработной платы работника (приказы от 10.12.2004 N 547, от 06.04.2004 N 214). День 16.09.2005 был объявлен днем простоя не по вине работника в связи с проведением в г. Калининграде и г. Светлогорске массовых мероприятий, посвященных 50-летию образования ФГУП "ОКБ "Факел" (приказ от 01.09.2005 N 396 -листы дела 83-85, том 1).
Налогоплательщик в заявлении, отзыве на апелляционную жалобу пояснил, что спорные рабочие дни фактически были предоставлены работникам по исходящей от них инициативе и по согласованию с профсоюзным комитетом, как дополнительные праздничные дни, приуроченные к праздничным дням, установленным действующим законодательством и по случаю празднования 50-летия предприятия.

Общее понятие простоя приведено в статье 74 ТК РФ, исходя из которой простой - это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.
В соответствии со статьей 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки (оклада). Время простоя по вине работника не оплачивается.

Согласно статье 107 ТК РФ видами времени отдыха являются перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска.
Трудовым кодексом Российской Федерации предусмотрено, что работникам предоставляются ежегодные основные, а также ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.
Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (статья 115 ТК РФ).

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются согласно статье 116 ТК РФ работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами.
Из статьи 118 ТК РФ следует, что перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством Российской Федерации.
Согласно статье 119 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам с ненормированным рабочим днем. Продолжительность этого отпуска определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации, но он не может быть менее трех календарных дней.
Суды, с учетом приведенных норм, исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства (протокол заседания профсоюзного комитета ФГУП "ОКБ "Факел" от 10.12.2003 N 66, приказы от 10.12.2004 N 547, от 06.04.2004 N 214, от 01.09.2005 N 396), пришли к выводу о том, что фактически работникам заявителя были предоставлены дополнительные оплачиваемые, не предусмотренные ни трудовым законодательством, ни трудовым договором дни отдыха (отпуска).
Это обстоятельство установлено судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, их переоценка в силу статьи 286 и пункта 2 статьи 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции, поэтому кассационная инстанция не имеет правовых оснований для переоценки этого вывода судов.

Судами также установлено, что спорные выплаты произведены за счет чистой прибыли предприятия.
Данное обстоятельство установлено и самим налоговым органом в ходе проведения проверки - в пункте 5.1 решения от 21.08.2007 N 834/7648452 налоговый орган указал на то, что оплата простоев не отнесена ФГУП "ОКБ "Факел" к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.
Уставом предприятия (пункт 3.11 - лист дела 135, том 1) предусмотрена возможность направления прибыли, остающейся в распоряжении ФГУП "ОКБ "Факел", на установление для своих работников дополнительных отпусков и иных льгот в дополнение к предусмотренным законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

Доказательств, опровергающих выводы судов налоговый орган в соответствии с положениями статей 65, 200 АПК РФ, не представил.
Таким образом, поскольку судами первой и апелляционной инстанций установлено, что спорные выплаты произведены предприятием в 2004 - 2005 годах за счет чистой прибыли организации, то согласно пункту 1 статьи 270 НК РФ эти расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли и суммы этих выплат в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ не облагаются ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанции правомерно признали необоснованными доводы налоговой' инспекции о необходимости включения в базу, облагаемую ЕСН, сумм в размере 759 919 руб. 96 коп. за 2004 год и 180 967 руб. 12 коп. за 2005 год и кассационная инстанция считает выводы судов правильными.
Правовых оснований для отмены обжалуемых решения и постановления судов не имеется.

При подаче кассационной жалобы налоговой инспекции была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, которая подлежит взысканию с нее в соответствии со статьей 102 АПК РФ и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.02.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу N А21-8316/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду в доход федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Председательствующий                                                                                              И.Д. Абакумова
Судьи                                                                                                             А.В. Асмыкович
                                                                                                                  Н.Г. Кузнецова