№ Ф03-4182/2008 от 06.10.2008

Федеральный.арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя О.Л. на решение от 14.03.2008, постановление от 03.07.2008 по делу N А51-13137/2007 37-235 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению индивидуального предпринимателя О.Л. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю о признании частично недействительным решения от 15.11.2007 N 05/9477дсп.

Резолютивная часть постановления от 1 октября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 6 октября 2008 года.
Индивидуальный предприниматель О.Л. (далее - ИП О.Л., индивидуальный предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением (с учетом уточненных требований) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России N 1 по Приморскому краю, налоговый орган) от 15.11.2007 N 05/9477 дсп "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 15792 руб., соответствующих пеней в сумме 2068 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 3069 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 16258 руб., соответствующих пеней в сумме 2081 руб., штрафа по пункту 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в сумме 3251 руб.

Решением суда от 14.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.07.2008, заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в сумме 3251 руб., как несоответствующее Федеральному закону от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". В удовлетворении остальной части требований отказано.
В части отказа в удовлетворении заявленных требований судебные акты мотивированы тем, что представленные инспекцией протоколы опроса свидетелей являются надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими выплату физическим лицам заработной платы в большем размере, чем отражено в представленной индивидуальным предпринимателем отчетности.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ИП О.Л., которая просит их отменить в части отказа в удовлетворении требований и удовлетворить требования в полном объеме. По мнению заявителя жалобы, факт неудержания и неперечисления сумм НДФЛ не может быть подтвержден только свидетельскими показаниями лиц, работающих у ИП О.Л., поскольку из представленных протоколов опроса невозможно достоверно и точно определить доход работников за проверяемый период: 2005, 2006 годы, так как сумма дохода указана примерная.

Межрайонная ИФНС России N 1 по Приморскому краю в отзыве против доводов кассационной жалобы возражает, считает принятые судебные акты законными и обоснованными и просит оставить их без изменения.
Налоговый орган полагает, что поскольку в рамках мероприятий налогового контроля установлен факт сокрытия индивидуальным предпринимателем сумм заработной платы, выплаченной своим работникам, индивидуальный предприниматель обязан, как налоговый агент, исчислить, удержать и уплатить в бюджет НДФЛ с полученных физическими лицами выплат.
Кроме того, по мнению ИФНС России N 1 по Приморскому краю, несостоятелен довод предпринимателя о необоснованности доначисления сумм налогов с учетом свидетельских показаний, так как показания работников оформлены протоколом опроса свидетелей, которые в соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных, показаний.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Индивидуальный предприниматель О.Л. телефонограммой от 01.10.2008 известила суд о рассмотрении дела в ее отсутствие.
Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судом норм материального и норм процессуального права в обжалуемой части, суд кассационной инстанции установил следующее.
Материалами дела подтверждается, что на основании решения от 10.10.2007 N 1304 инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП О.Л. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов, в том числе: НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, о чем составлен акт от 22.10.2007 N 05/44-8850 дсп.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 15.11.2007 N 05/9477 дсп "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 3158 руб.; по пункту 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неуплату страховых взносов в виде взыскания штрафа в размере 3251 руб. Данным решением индивидуальному предпринимателю предложено уплатить в срок, указанный в требовании, НДФЛ в сумме 15792 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 16258 руб., соответствующие пени по НДФЛ и страховым взносам в общей сумме 4991 руб., а также указанные суммы штрафа.

Кроме этого ИП Ореховой Л.В. в решении от 15.11.2007 N 05/9477 предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов физических лиц при очередной выплате дохода в денежной форме и перечислить ее в бюджет.
Основанием для вынесения вышеназванного решения налогового органа послужило то, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель, как работодатель, производила выплаты в пользу физических лиц: Беднарчук О.Л., Цехмистер Н.В., Соболевой Т.В., Карташовой М.В., Леонтьевой Л.Н., Григорович Т.М., Кузьминой Н.А., Лемешевой Т.М., суммы которых не учитывались и не отражались в документах налогового учета, что привело к неисчислению, неудержанию и неперечислению предпринимателем, как налоговым агентом, НДФЛ, а также неисчислению и неуплате сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась с заявлением в арбитражный суд,
Признавая обоснованным привлечение ИП О.Л. к налоговой ответственности в части неуплаты предпринимателем, как налоговым агентом, НДФЛ в сумме 7280 руб., начисление пеней в сумме 2143 руб., выставления штрафа по статье 123 НК РФ в размере 3069 руб., а также в части неуплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 16258 руб., пеней в сумме 2118 руб. суд обеих судебных инстанций исходил из того, что налоговым органом правомерно применен расчетный метод для определения суммы налога, подлежащей внесению в бюджет, на основании показаний свидетелей.

Между тем при принятии судебных актов судом не учтено следующее.
Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на налогового агента обязанностей последний несет ответственность в соответствии с законодательством : Российской Федерации.
В соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ, индивидуальные предприниматели обязаны исчислять, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.
Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога,
Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы подлежащей перечислению.
Судебными инстанциями установлено, что ИП О.Л. вела учет доходов и расходов с нарушением установленного порядка. Отсутствие достоверного учета позволило налоговому органу реализовать свои права, предусмотренные пунктом 7 статьи 31 НК РФ, определив сумму налога расчетным путем.
В материалах дела имеются составленные в октябре 2007 года протоколы опроса лиц, заключивших трудовые договоры с ИП О.Л. в 2004-2006 годах, в которых содержатся сведения, записанные со слов свидетелей, о среднемесячной заработной плате за 2004, 2005, 2006 годы.

Вместе с тем имеющиеся в материалах судебного дела объяснительные Соболевой Т.В. от 22.11.2007, Цехмистер Н.В. от 23.11.2007 содержат иные, чем в протоколе опроса, сведения, которые судебными инстанциями оценке не подвергнуты.
Кроме того судом не установлено состояли ли на дату вынесения решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Приморскому краю в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем лица, подвергнутые опросу налоговым органом в качестве свидетелей.
В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Учитывая, что в материалах дела имеются документы (протоколы опроса, объяснительные, содержащие различную информацию), которые должны быть исследованы судом как письменные доказательства, арбитражный суд должен был реализовать право, предоставляемое частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вызвать в качестве свидетелей лиц, участвовавших в составлении этих документов.
Учитывая, что судебные акты в обжалуемой части приняты с нарушением положений части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они не содержат мотивов, по которым суд отверг имеющиеся в деле объяснительные от 22.11.2007 и 23.11.2007, что могло привести к неправильному решению, решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам в соблюдением положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме этого суду следует подвергнуть оценке правомерность требований налогового органа об уплате налога на доходы физических лиц за счет средств налогового агента, а также требований налогового органа об уплате страховых взносов и пеней в соответствии с Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15.12.2001 N 167-ФЗ.
Кроме этого при новом рассмотрении суду необходимо учесть, что при уточнении требований заявителем от 11.02.2008 последним оспорено доначисление НДФЛ не только за 2005, но и за 2006 год. При этом пени в общей сумме 842 руб. признаны налогоплательщиком.
В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в предусмотренных законом случаях. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина, уплаченная в большем размере, чем это предусмотрено статьей 333.21 НК РФ, подлежит возврату полностью или частично.

Руководствуясь статьями 104, 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:
решение от 14.03.2008, постановление апелляционной инстанции от 03.07.2008 по делу N А51-13137/2007 37-235 Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой части об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 15792 руб., исчисления пеней в сумме 2068 руб., начисления штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3069 руб., доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 16258 руб., исчисления пеней в сумме 2081 руб. отменить и в этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.
Возвратить индивидуальному предпринимателю О.Л. излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы госпошлину в сумме 950 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.
Арбитражному суду Приморского края при новом рассмотрении распределить расходы по уплате госпошлины по кассационной жалобе
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.