Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2009. Полный текст постановления изготовлен 26.01.2009.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал"
на решение от 25.09.2008,
постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008
по делу N А73-9635/2008-63
Арбитражного суда Хабаровского края
по заявлению муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
третье лицо: открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания"
о признании незаконными решения от 05.08.2008 N 36 и предписания от 05.08.2008 N 23
Муниципальное унитарное предприятие города Хабаровска "Водоканал" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения от 05.08.2008 N 36, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление), а также выданного на основании данного решения предписания от той же даты N 23.
Заявление обосновано тем, что оспариваемые акты противоречат пункту 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", статьям 541, 544 ГК РФ, пункту 69 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила) и нарушают права и законные интересы заявителя. Поэтому данные акты должны быть признаны незаконными на основании статьи 201 АПК РФ.
К участию в деле в качестве третьего лица привлечено открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - ОАО "ДГК").
Решением от 25.09.2008 в удовлетворении заявления отказано.
Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 решение оставлено без изменения.
Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые акты соответствуют пункту 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", поэтому предусмотренные статьей 201 АПК РФ основания для признания их незаконными отсутствуют.
В кассационной жалобе предприятие просит решение и постановление апелляционного суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы приводит доводы о неправильном применении судами статей 421, 426, 544 ГК РФ, пунктов 69, 72 Правил и статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции". По мнению заявителя жалобы, суды пришли к неправильному выводу о создании предприятием дискриминационных условий для ОАО "ДГК" при заключении договора водоснабжения и водоотведения от 01.01.2007. Указывает, что включение в договор условий о внесении платы за недобор водопотребления обусловлено принципом свободы договора и предприятием контрагенту не навязывалось.
Управление и ОАО "ДГК" в отзывах на кассационную жалобу выражают несогласие с изложенными в ней доводами, считают решение и постановление апелляционного суда принятыми с правильным применением норм права и предлагают оставить их без изменения.
В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзывах на нее.
Проверив законность решения и постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для их отмены, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.
Арбитражные суды установили, что 01.01.2007 между предприятием и ОАО "ДГК" заключен договор N 323, по условиям которого предприятие оказывает ОАО "ДГК" услуги по водоснабжению и водоотведению.
Пункт 5.3 договора устанавливает плату за недобор водопотребления, размер которой определяется как разница между лимитом водопотребления, установленным договором, и потребленной водой, умноженная на тариф за установленный договором расчетный период.
05.08.2008 Управление приняло решение N 36 о признании предприятия нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем включения в договор дискриминационных условий пункта 5.3, которые не включались предприятием в аналогичные договоры с иными абонентами.
На основании данного решения Управление выдало предприятию предписание от той же даты N 23 с требованием об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства путем исключения вышеуказанных условий из договора в срок до 28.08.2008.
В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд признает решение государственного органа незаконным, если установит, что оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Дав оценку решению Управления, суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для признания его противоречащим законодательству.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.
При этом под дискриминационными условиями пункт 8 статьи 4 названного Закона понимает условия доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Пункт 2 статьи 426 ГК РФ предусматривает, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора, к которым относится вышеуказанный договор от 01.01.2007, устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.
Между тем антимонопольный орган установил, что предприятие не включало в договоры на оказание услуг по водоснабжению и водоотведению, заключаемые с иными контрагентами, условия о взимании платы за недобор водопотребления.
Вследствие этого суды признали правильными выводы Управления о том, что действия предприятия по включению таких условий в договор с ОАО "ДГК" содержат признаки дискриминации данного контрагента, поскольку ставят последнего в худшие условия по сравнению с другими лицами, пользующимися услугами предприятия.
В связи с этим арбитражные суды сделали правильные выводы о соответствии решения Управления и вынесенного на его основании предписания пункту 8 части 1 статьи 10 и статье 23 ФЗ "О защите конкуренции" и об отсутствии предусмотренных статьей 201 АПК РФ оснований для признания данных актов незаконными.
Доводы заявителя жалобы о том, что данное условие договора от 01.01.2007 является условием об оплате водопотребления и включение его в договор обусловлено взаимным волеизъявлением сторон (статьи 421, 544 ГК РФ и пункт 69 Правил), кассационной инстанцией отклоняются. Как правильно указали суды, плата за недобор водопотребления является дополнительным платежом по отношению к стоимости водопотребления, который Правилами не предусмотрен.
В то же время, независимо от правовой природы платы, установленной в пункте 5.3 договора от 01.01.2007, включение условия о ее внесении в данный договор при отсутствии такого условия в аналогичных договорах заявителя с иными лицами свидетельствует о создании предприятием дискриминационных условий для ОАО "ДГК".
Ссылка заявителя жалобы на отсутствие в действиях предприятия признаков навязывания данного условия контрагенту кассационной инстанцией во внимание не принимается, поскольку навязывание не является элементом состава правонарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".
Нормы материального и процессуального права применены судебными инстанциями правильно, в связи с чем решение и постановление апелляционного суда не подлежат отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа
постановил:
решение от 25.09.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу N А73-9635/2008-63 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.