Вопрос: Организация осуществляет оптово-розничную торговлю товарами.
Оптовая торговля (через оптовый склад) находится на общем режиме налогообложения.
Розничная торговля представляет собой реализацию товаров через сеть розничных магазинов и облагается ЕНВД.
Магазины в нашем случае являются обособленными подразделениями, не выделенными на отдельный баланс и не имеющими расчетного счета.
Организация планирует заключить договор комиссии и в качестве комиссионера осуществлять реализацию комиссионного товара.
Может ли организация реализовывать товар, полученный по договору комиссии через свои розничные магазины, не потеряв при этом право применения в этих магазинах ЕНВД?
Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо от 21.01.09 N 3 о порядке применения положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в отношении розничной торговли, осуществляемой в рамках договора комиссии, и на основании информации, изложенной в запросе, сообщает следующее.
В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса, в том числе розничной торговли.
Согласно статье 346.28 Кодекса налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.
В случае реализации товара по договорам комиссии необходимо учитывать положения статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которой установлено, что по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Из статьи 990 ГК РФ следует, что комитент фактически не осуществляет розничную торговлю и, следовательно, не может быть признан налогоплательщиком единого налога на вмененный доход.
Деятельность комиссионера по осуществлению розничной торговли подлежит обложению единым налогом на вмененный доход только в том случае, если комиссионер реализует товар от своего имени через объект организации торговли, который принадлежит или используется организацией в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.).
С.В. Разгулин