Резолютивная часть постановления объявлена 26.05.2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 02.06.2009 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Дудкиной О.В.
судей Долгашевой В.А., Тетеркиной С.И.
при участии в заседании:
от заявителя ООО: П. - гендиректор, протокол N 1 общего собрания участников от 07.12.07; Ф. по дов. от 18.03.09
от ответчика ИФНС: Р. по дов. от 09.02.09 N 03-18/07689
рассмотрев 26.05.2009 в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "Китайский Цемент"
на решение от 26.12.2008
Арбитражного суда г. Москвы
принятое Малышкиной Е.Л.
на постановление от 09.04.2009
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое Катуновым В.И., Седовым С.П., Яремчук Л.А.
по заявлению ООО "Китайский Цемент"
о признании недействительным решения
к ИФНС России N 15 по г. Москве
установил:
ООО "Китайский Цемент" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 15 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) N 9460 от 24.07.08.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.09 решение суда изменено: признано недействительным решение инспекции в части начисления заявителю пени в сумме 97 206,38 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 583 676 руб. В остальной части решение суда оставлено без изменения.
Общество с судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласилось и обжаловало их в кассационном порядке. В кассационной жалобе заявитель, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении требований и принять новый акт.
Представители общества в заседании суда жалобу поддержали по изложенным в ней доводам.
Инспекция в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами кассационной жалобы не согласились, полагая, что судом правильно применены нормы права к фактическим обстоятельствам дела.
Постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требований заявителя сторонами не обжалуется.
С учетом мнения представителей общества суд, совещаясь на месте, определил: приобщить к материалам настоящего дела отзыв инспекции на кассационную жалобу общества.
Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон и изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Московского округа полагает, что постановление суда подлежит отмене в части с направлением на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом, инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации общества по НДС за 1 квартал 2008 г., по результатам которой составлен акт N 7589 от 18.06.08 (л.д. 11 - 14 т. 1) и принято решение N 9460 от 24.07.08 (л.д. 5 - 10 т. 1).
Инспекцией было установлено, что в нарушение положений ст. ст. 346.11 - 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) заявитель неправомерно применял общую систему налогообложения в начале 2008 г., находясь при этом на упрощенной системе налогообложения с самого начала создания организации - 04.03.2005 г.
Считая указанное решение инспекции незаконным, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
В соответствии с п. 3 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если нет условий, предусмотренных данной статьей.
Учитывая отсутствие таковых условий, суды обоснованно указали на то, что в силу положений статей 346.11 - 346.13 НК РФ заявитель неправомерно применял общую систему налогообложения в 1 квартале 2008 года, находясь при этом на упрощенной системе налогообложения с самого начала создания организации.
Выводы суда апелляционной инстанции в части признания недействительным решения инспекции по эпизодам начисления заявителю пени в сумме 97 206,38 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 583 676 руб. инспекцией не оспариваются.
Между тем, оставляя без изменения решение суда в части выводов о правомерности доначисления НДС в сумме 2918380 руб., суд апелляционной инстанции не учел следующее.
В соответствии с п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
В соответствии с п. 3. ст. 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в 1 квартале 2008 г.) при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.
Судом установлено, что в 1 квартале 2008 года на счет заявителя, находившегося на упрощенной системе налогообложения, поступили авансовые платежи от ООО "ПрофМашПроект", ООО "ГЛЕНМАРКЕТ" и ООО "ГрандМаксимум" с выделенной строкой НДС в размере 3240763 руб.
Согласно пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:
Оспаривая правомерность доначисления НДС, заявитель в суде апелляционной инстанции указывал на то, что в силу п. п. 1 и 18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.00 N 914, счета-фактуры покупателям товара с выделенной суммой НДС не выставлялись и не передавались. Поскольку реализации товара не было, у общества отсутствовали правовые основания для уплаты в бюджет НДС.
Отражение в книги продаж спорных счетов-фактур без выставления счетов-фактур продавцу товара и без дальнейшей реализации товара не является, по мнению заявителя, основанием для исчисления НДС к уплате в порядке пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ.
Суд апелляционной инстанции в нарушение ст. ст. 266 и 271 АПК РФ, изложенные в письменных пояснениях апелляционному суду (т. 2 л.д. 27 - 31) доводы заявителя о том, что к спорным отношениям пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ не применим, не проверил и оценку им не дал.
Между тем, вывод суда по указанному доводу заявителя непосредственно влияет на правомерность доначисления НДС по оспариваемому решению.
При новом рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции следует проверить данные доводы налогоплательщика, дать им правовую оценку и принять законное решение.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2009 года по делу N А40-57611/08-126-192 в части удовлетворения заявления ООО "Китайский Цемент" о признании недействительным решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 24.07.2009 за N 9460 в части начисления ООО "Китайский Цемент" пени в сумме 97206,38 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 583676 руб. оставить без изменения.
В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009 отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в апелляционный суд.
Председательствующий
О.В.ДУДКИНА
Судьи
С.И.ТЕТЕРКИНА
В.А.ДОЛГАШЕВА