Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2009 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мещерина А.И., судей Епифанова В.Е. и Плотниковой Л.Н., в отсутствие заявителя - Управления здравоохранения местной администрации г. Нальчика Кабардино-Балкарской Республики, заинтересованных лиц: Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, муниципального учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 2", общества с ограниченной ответственностью "ВАХ", извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу Управления здравоохранения местной администрации г. Нальчика Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.02.2009 по делу N А20-2370/2008 (судья Пономарев С.М.), установил следующее.
Управление здравоохранения местной администрации г. Нальчика Кабардино-Балкарской Республики (далее - управление здравоохранения) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 13.10.2008 по делу N 07-45/08.
К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО "ВАХ" и МУЗ "Городская поликлиника N 2".
Решением от 02.02.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным предписание антимонопольного органа от 13.10.2008 по делу N 07-45/2008 в части исключения требования о предоставлении документов, предусмотренных подпунктом 1 пункта 12.1 инструкции участникам размещения заказа информационной карты. В остальной части требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что управление здравоохранения при размещении заказа для муниципальных нужд нарушило требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).
В апелляционном порядке законность и обоснованность судебного акта не проверялись.
В кассационной жалобе управление здравоохранения ставит вопрос о проверке законности решения в связи с неправильным применением Федерального закона N 94-ФЗ. По мнению заявителя, ООО "ВАХ" правомерно отказано в допуске к участию в аукционе. Общество имеет лицензию на осуществление функций генерального подрядчика. Самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы общество не может. Требование о выполнении работ без привлечения субподрядчиков предусмотрено в муниципальном контракте в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации. Управление здравоохранения не устанавливало дополнительных требований к участникам размещения заказа. Вывод суда о том, что пункт 12.1 информационной карты (в части подпунктов 1.2, 2.2.1, 2.2.2) устанавливает дополнительные требования к документации, предоставляемой участниками размещения заказа, противоречит положениям статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.
В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.
Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает необходимым решение изменить по следующим основаниям.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 29.08.2008 главным врачом МУЗ "Городская поликлиника N 2" утверждена документация об аукционе N 1 на право заключения муниципального контракта на производство работ по капитальному ремонту кровли здания поликлиники (т. 1, л. д. 15 - 33). В разделе III документации содержится информационная карта инструкции участникам размещения заказа. В соответствии с пунктами 2, 2.2.1, 2.2.2 части 12.1 статьи 12 информационной карты, если заключение муниципального контракта является для участника размещения заказа крупной сделкой, необходимо предоставление документов, подтверждающих возможность заключения такой сделки, либо уведомление о том, что заключение контракта на предложенных условиях не является для участника крупной сделкой.
Кроме того, согласно подпункту "б" пункта 3 части 12.1 статьи 12 аукционной документации участник размещения заказа должен представить документ, подтверждающий соответствие требованиям к лицам, осуществляющим поставки, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона.
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 01.10.2008 N 1 ООО "ВАХ" отказано в допуске к участию в аукционе. Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что представленная обществом заявка не соответствует пункту 1 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ, подпункту "б" пункта 3 части 12.1 статьи 12 аукционной документации (представленная лицензия не предусматривает виды строительных работ, являющихся предметом торгов).
На основании пункта 5 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия приняла решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, его участником, а аукцион признан несостоявшимся.
Согласно пункту 6 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ заказчику предписано в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок передать единственному участнику аукциона (ОАО "Транзит-Инвест") проект муниципального контракта по начальной (максимальной) цене.
В пункте 2 приложения N 1 к муниципальному контракту содержится требование к подрядчику о выполнении работ лично, без привлечения соискателей (т. 3, л. д. 142).
06 октября 2008 года Единая комиссия по размещению муниципальных заказов управления здравоохранения направила ООО "ВАХ" уведомление об отказе в допуске к участию в аукционе (т. 3, л. д. 82).
07 октября 2008 года ООО "ВАХ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия конкурсной комиссии (т. 3, л. д. 83).
Антимонопольный орган по обращению общества провел проверку жалобы и 13.10.2008 вынес решение по делу N 07-45/08 о нарушении Федерального закона N 94-ФЗ. Жалоба участника размещения заказа признана обоснованной. Действия муниципального заказчика - МУЗ "Городская поликлиника N 2" признаны нарушающими часть 4 статьи 11, часть 3 статьи 35, часть 3 статьи 36 названного закона. Муниципальному заказчику и единой комиссии по размещению муниципальных заказов управления здравоохранения выдано предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов (т. 3, л. д. 90 - 95).
В соответствии с предписанием от 13.10.2008 единой комиссии по размещению муниципальных заказов управления здравоохранения предложено отменить результаты открытого аукциона "Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ "Городская поликлиника N 2"". Муниципальному заказчику МУЗ "Городская поликлиника N 2" предписано привести документацию об аукционе в соответствие с законодательством о размещении заказов, а именно: исключить требование предоставления документов, предусмотренных подпунктами 1, 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта 12.1 информационной карты; исключить из приложения N 1 к муниципальному контракту пункт 2, предполагающий обязательство участника размещения заказа обеспечить выполнение работ лично, без привлечения соискателей (т. 3, л. д. 96 - 98).
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, управление обратилось с заявлением в суд.
Суд установил, что в конкурсной документации закреплено требование о выполнении работ лично участниками аукциона, без привлечения субподрядных организаций. Исключается возможность участия в торгах организаций, имеющих лицензию на осуществление функций генерального подрядчика, которые вправе привлекать для выполнения работ по контракту субподрядные организации.
ООО "ВАХ" при подаче заявки представило копию лицензии от 20.08.2007 на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществление функций генерального подрядчика (т. 3, л. д. 53).
С учетом требований статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174) суд пришел к выводу о том, что общество имело необходимую лицензию. Наличие в конкурсной документации требования о выполнении работ лично, без привлечения соискателей (субподрядчиков) ограничивает количество участников торгов, что запрещается частью 2.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.
Кроме того, суд пришел к выводу о том, что включение в конкурсную документацию требования о предоставлении документов, предусмотренных подпунктами 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта 12.1 информационной карты участника размещения заказа является нарушением требований пункта 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон N 94-ФЗ.
В соответствии со статьей 5 указанного закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Размещение заказа в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ может осуществляться как путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, так и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.
Статья 12 Федерального закона N 94-ФЗ устанавливает условия допуска к участию в торгах, в частности пункты 1 и 2 части 1 данной статьи предусматривают, что при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае:
1) непредоставления документов, определенных частью 2 статьи 35 закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;
2) несоответствия требованиям, установленным в статье 11 настоящего Федерального закона.
Пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
В силу части 4 статьи 11 кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 закона).
Часть 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ устанавливает требования к содержанию заявки на участие в аукционе.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 35 данного Федерального закона заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ.
Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 закона (часть 1 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ).
На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ).
Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства следует, что аукционной комиссией может быть отказано в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона N 94-ФЗ.
В соответствии со статьей 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Как следует из представленных документов, предметом аукциона являлось заключение контракта на производство работ по капитальному ремонту кровли здания МУЗ "Городская поликлиника N 2".
Согласно подпункту "б" пункта 3 части 12.1 статьи 12 аукционной документации участник размещения заказа должен представить документ, подтверждающий соответствие участника требованию к лицам, осуществляющим поставки, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона. В рассматриваемом случае таким документом являлась копия соответствующей лицензии.
В пункте 2 приложения N 1 к муниципальному контракту содержится требование к подрядчику о выполнении работ лично, без привлечения соискателей. Суд установил, что понятие "соискатели" включало в себя субподрядные организации.
Других условий, регламентирующих возможность и порядок привлечения подрядных организаций, проект муниципального контракта не содержал.
Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Федеральный закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.
По смыслу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации требование выполнить предусмотренную работу лично должно содержаться как в документации об аукционе, так и в извещении о проведении открытого аукциона. Извещение о проведении рассматриваемого аукциона таких сведений не содержало (часть 6 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).
Суд пришел к верному выводу о том, что включение в конкурсную документацию требования о необходимости документов, предусмотренных подпунктами 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта 12.1 информационной карты участника размещения заказа является нарушением требований пункта 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент утверждения документации об аукционе).
Ссылка управления здравоохранения на подпункт "в" пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ не принимается кассационным судом, поскольку названное положение регламентирует требования к документам, подтверждающим полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещение заказа, а не к документам, подтверждающим порядок совершения крупной сделки.
В соответствие с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.
Частью 1 статьи 17 названного закона установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.
С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа.
Вместе с тем указание в предписании от 13.10.2008 на необходимость исключения из приложения N 1 к муниципальному контракту пункта 2, устанавливающего обязательство участника размещения заказа обеспечить выполнение работ лично, противоречит статье 34 Федерального закона N 94-ФЗ и статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу приведенных норм заказчик вправе устанавливать требования к результату и характеру работ, удовлетворяющие его потребностям.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.
Поскольку суд первой инстанции признал недействительным предписание в части, не исключив абзац 3 пункта 2 предписания, решение следует изменить в названной части, указав на недействительность этого требования предписания.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.02.2009 по делу N А20-2370/2008 изменить.
Заявление удовлетворить частично.
Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 13.10.2008 по делу N 07-45/08 в части исключения требования о предоставлении документов, предусмотренных подпунктом 1 пункта 12.1 инструкции участникам размещения заказа информационной карты, а также требования об исключении пункта 2 приложения N 1 к муниципальному контракту, устанавливающего обязательство участника размещения заказа обеспечить выполнение работ лично, без привлечения соискателей.
В остальной части решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.02.2009 по делу N А20-2370/2008 оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
А.И.МЕЩЕРИН
Судьи
В.Е.ЕПИФАНОВ
Л.Н.ПЛОТНИКОВА