Дело N А40-58640/07-58-486
Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 17.06.2009 г.
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Белозерцевой И.А.
судей Зверевой Е.А., Стрельникова А.И.
при участии в заседании:
от истца (заявителя) - Федеральной антимонопольной службы - Н. - дов. N ИА/20580 от 19.08.2008 г.
от ответчиков - Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Федерального агентства связи - неявка, извещены
третьи лица - ООО "Сумма Телеком" - Ю. - дов. N 45 от 27.02.2009 г., ОАО "Вымпел-Коммуникации" - Д. - дов. N 1460 от 29.09.2006 г., ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Фирма "Геоком", ЗАО "Импульс-КБ" - неявка, извещены
рассмотрев в судебном заседании 16 июня 2009 г. кассационную жалобу ООО "Сумма Телеком"
на решение от 26.12.2008 г.
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Семикиной О.Н.
постановление от 02.04.2009 г. N 09АП-2111/2009-ГК, N 09АП-2117/2009-ГК
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Смирновым О.В., Тихоновым А.П., Красновой С.В.
по делу N А40-58640/07-58-486
по иску (заявлению) Федеральной антимонопольной службы
к Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Федеральному агентству связи
третьи лица - ООО "Сумма Телеком", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Фирма "Геоком", ЗАО "Импульс-КБ"
о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 7-РЧ/2007
установил:
Федеральная антимонопольная служба России обратилась в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 7-РЧ/2007.
Определением от 10.09.2008 г. судом первой инстанции произведена замена ответчика Россвязьохранкультура его процессуальным правопреемником - Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор).
Протокольным определением от 12.12.2008 г. судом первой инстанции по ходатайству истца к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Федеральное агентство связи.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определениями от 08.10.2007 г., 11.09.2008 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены ООО "Сумма Телеком", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Фирма "Геоком", ЗАО "Импульс-КБ".
Исковые требования основаны на статьях 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что при проведении конкурса нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку созданы преимущественные условия участникам конкурса, имеющим лицензию на конкурсной территории лота.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-58640/07-58-486 исковые требования к Россвязькомнадзору удовлетворены; признан недействительным конкурс на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 7-РЧ/2007; в удовлетворении требований к Федеральному агентству связи отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 г. N 09АП-2111/2009-ГК, N 09АП-2117/2009-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-58640/07-58-486 оставлено без изменения с поддержанием выводов суда первой инстанции.
ООО "Сумма Телеком" не согласилось с указанными судебными актами, полагая, что решение и постановление являются незаконными и необоснованными, приняты при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-58640/07-58-486 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 г. N 09АП-2111/2009-ГК, N 09АП-2117/2009-ГК; принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Федеральной антимонопольной службы.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО "Сумма Телеком" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Представители Федеральной антимонопольной службы, ОАО "Вымпел-Коммуникации" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Федеральное агентство связи, ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Фирма "Геоком", ЗАО "Импульс-КБ", надлежащим образом извещенные о времени и месте разбирательства дела, в судебное заседание кассационной инстанции представителей не направили, что не препятствует, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрению дела в их отсутствие.
Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 5.3.8 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 320, пунктами 6, 10 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) по получению лицензии на оказание услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8, принято решение о проведении открытого конкурса N 7-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Конкурсная документация по проведению названного конкурса разработана и утверждена Федеральным агентством связи (приказ N 59 от 11.04.2007 г.).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 г. N 354 "Об утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" полномочия по организации проведения торгов на получение лицензии в области связи переданы Россвязьохранкультуре.
Приказом от 03.07.2007 г. N 17 Россвязьохранкультура приняла решение о завершении конкурсных процедур открытого конкурса N 7-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Россвязьохранкультура 19.07.2007 г. завершила конкурсные процедуры открытого конкурса N 7-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, определив его победителей, согласно протоколу от 19.07.2007 г. N 7-РЧ/2007-02.
Исследовав в совокупности доказательства по делу с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о наличии нарушений требований действующего законодательства, допущенных конкурсной комиссией при проведении оспариваемого истцом конкурса, и удовлетворении в связи с этим исковых требований Федеральной антимонопольной службы России к Россвязькомнадзору о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 7-РЧ/2007.
Согласно статье 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.
Нарушение указанной нормы в силу части 4 названной статьи Закона является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Критерии и порядок оценки конкурсных предложений определены конкурсной документацией и содержат: критерии, оцениваемые по сведениям о компании; критерии, оцениваемые по обязательствам участника конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии, при этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник конкурса по первым критериям - 127 баллов, по вторым - 59 баллов.
Из содержания критериев, оцениваемых по сведениям о компании, усматривается, что оценке подлежат предложения участников конкурса, имеющих лицензии и (или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензии на конкурсной территории лота имеет большее значение по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории.
Так, участнику конкурса, имеющему лицензию на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории, присваивается 50 баллов; участнику, имеющему лицензию на оказание услуг местной связи - 40 баллов, другие лицензии в области связи на конкурсной территории - 30 баллов. Участник, у которого отсутствует лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг, может получить лишь 25 баллов.
Таким же образом оценивается продолжительность деятельности участника конкурса на конкурсной территории; в частности, участнику конкурса, не осуществляющему деятельность в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, присваивается 0 баллов.
Следовательно, наибольший удельный вес при определении победителей конкурса имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота, что ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории.
Критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам связи на территорию выставленных на конкурсы лицензий заведомо закрыт, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что условия состоявшегося конкурса противоречат нормам антимонопольного законодательства, а именно статье 17 Закона о защите конкуренции.
Нарушение антимонопольного законодательства путем предоставления участникам названного конкурса, имеющим лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, безусловных преимуществ, установлен постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-2243/2008-АК от 24.04.2008 г. по делу N А40-45951/07-21-324, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2.
Обстоятельства, установленные названными судебными актами, правомерно признаны судами первой и апелляционной инстанций преюдициальными и обязательными для рассмотрения настоящего дела, согласно нормам статей 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Довод ООО "Сумма Телеком" о недоказанности создания конкурсной комиссией преимущественных условий для участия в торгах обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, так как факт наличия конкурсной документации, на основании критериев которой конкурсная комиссия производила оценку конкурсных предложений, свидетельствует о создании участникам конкурса, имеющим лицензии на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в торгах.
Кассационная коллегия соглашается с выводом апелляционной инстанции, что под нарушениями правил конкурса, являющимися основаниями к признанию соответствующего конкурса недействительным, относятся и такие нарушения, которые не только привели, но и могли привести к неправильному определению победителя.
Доводы кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права, выразившиеся в рассмотрении дела в отсутствии ЗАО "Импульс-КБ", не нашли документального подтверждения.
ЗАО "Импульс-КБ", привлеченное судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещено судом апелляционной инстанции о судебном заседании, назначенном на 01.04.2009 г., о чем свидетельствует уведомление от 10.03.2009 г. (т. 6 л.д. 145).
Отсутствие данной организации в перечне третьих лиц в вводной части постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 г. N 09АП-2111/2009-ГК, N 09АП-2117/2009-ГК кассационная коллегия расценивает как техническую ошибку, не повлекшую принятие неправильного постановления.
Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права. Кассационная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы, указанные в обжалуемых судебных актах.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статьи 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допустимо в кассационной инстанции.
Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, не имеется, в связи, с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа
постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-58640/07-58-486 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 г. N 09АП-2111/2009-ГК по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Сумма Телеком" - без удовлетворения.
Председательствующий
И.А.БЕЛОЗЕРЦЕВА
Судьи
Е.А.ЗВЕРЕВА
А.И.СТРЕЛЬНИКОВ