Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2009 года.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Дорогиной Т.Н. и Канатовой С.А., при участии в судебном заседании от заявителя - Прокурора Константиновского района Ростовской области - Рылькова Н.А. (удостоверение прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах прокуратуры Ростовской области ТО N 064389), от заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Лотсервис" - Грицихина Я.В. (доверенность от 01.06.2009), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лотсервис" на мотивировочную часть постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 (Золотухина С.И., Колесов Ю.И., Смотрова Н.Н.) по делу N А53-1254/2009-С4-19, установил следующее.
Прокурор Константиновского района Ростовской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении ООО "Лотсервис" (далее - общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2009 (судья Колесник И.В.) в привлечении общества к административной ответственности отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии состава правонарушения в действиях общества, поскольку оно проводило стимулирующую лотерею, азартные игры не организовывало.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 решение суда от 24.02.2009 оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества вмененного ему состава административного правонарушения. Истечение срока давности привлечения к административной ответственности послужило основанием для оставления решения суда без изменения.
Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть постановления суда апелляционной инстанции в части выводов о наличии в действиях заявителя жалобы события и состава правонарушения, доказанности вины в его совершении. В обоснование жалобы заявитель указывает, что с целью стимулирования продаж общество проводит лотерею "Поймай удачу!". Участие покупателя товара в стимулирующей лотерее не является обязательным. Общество создало тиражную комиссию для проведения розыгрыша призового фонда, не получает доход в виде платы за проведение азартных игр, т.к. доход общества состоит из выручки за продажу непродовольственных товаров.
В отзыве на кассационную жалобу прокурор просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Прокурором Константиновского района Ростовской области 21.01.2008 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса, основанием его принятия послужили материалы проверки, проведенной в принадлежащем обществу магазине "Мир лотереи", расположенном по адресу: г. Константиновск, ул. Коммунистическая, 98, в ходе которой был приобретен лотерейный товар стоимостью 500 рублей.
Материалы дела об административном правонарушении и заявление о привлечении ООО "Лотсервис" к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, прокурор Константиновского района Ростовской области направил в арбитражный суд.
При рассмотрении вопроса о наличии состава, события правонарушения, его доказанности и вины общества, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.
Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно.
Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с определенным законом порядком.
В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.
В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрышем - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровым автоматом - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).
Апелляционная инстанция исследовала имеющиеся в деле об административном правонарушении доказательства в их совокупности и взаимной связи и установила, что общество использует в своей деятельности по организации игры, охватываемой перечисленными выше признаками как азартная, переоборудованное электронное оборудование.
При этом суд правомерно отклонил ссылку общества о проведении стимулирующей лотереи.
Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона о лотереях стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
Таким образом, суд апелляционной инстанции правильно указал, что стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
Апелляционная инстанция установила и материалами дела подтверждается, что при покупке товаров лотерейный билет покупателю не выдавался, наименованием товара указано право играть на аппарате "Мир лотереи" в течение определенного времени по цене 500 рублей, на момент проверки вскрытые лотерейные билеты отсутствовали. Суд также установил, что в месте проведения лотереи информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи, наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение этой лотереи, отсутствуют. Электронное оборудование, при помощи которого проводится игра, переоборудованное из игровых автоматов, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом.
Апелляционная инстанция учла также и пояснения представителя общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции об отсутствии иных, помимо лотерейных товаров с логотипом "Мир лотереи" (коробка спичек стоимостью 100 рублей, зажигалка стоимостью 500 рублей, авторучка стоимостью 1 тыс. рублей), видов продукции - факты очевидного ограничения ассортимента товаров и завышения стоимости реализуемых товаров. Условием проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" является в том числе предоставление ее участникам возможности игры на переоборудованном электронном оборудовании.
В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по переоценке установленных судом обстоятельств.
Следовательно, суд апелляционной инстанции оценил установленные им по делу обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи и правомерно указал, что осуществляемая обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на товар, а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.
На основании изложенного суд правомерно пришел к выводу о необходимости получения обществом лицензии на проведение азартных игр с использованием игорного оборудования и совершении им правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.
При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции установил, что на момент рассмотрения материалов дела в суде апелляционной инстанции срок давности привлечения общества к административной ответственности истек, что в силу части 1 статьи 4.5, пункта 6 статьи 24.5 Кодекса, пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.
Следовательно, апелляционная инстанция обоснованно оставила без изменения решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования прокурора о привлечении общества к административной ответственности.
Уплата государственной пошлины за подачу в арбитражный суд заявления о привлечении виновного лица к ответственности законом не предусмотрена. Исходя из установленного частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа освобождения лица, привлеченного к административной ответственности, от уплаты государственной пошлины за рассмотрение заявлений об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, и с целью предоставления заявителю конституционного права на судебную защиту в случае привлечения его к ответственности, суд кассационной инстанции считает необходимым возвратить обществу уплаченную им при подаче кассационной жалобы госпошлину.
Нормы права при разрешении спора суд апелляционной инстанции применил правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение принятого им судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу N А53-1254/2009-С4-19 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Выдать ООО "Лотсервис" справку на возврат уплаченной им в федеральной бюджет по платежному поручению от 20.07.2009 N 373 госпошлины в размере 1 тыс. рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.А.ЧЕРНЫХ
Судьи
Т.Н.ДОРОГИНА
-С.А.КАНАТОВА