Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2009 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2009 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Дорогиной Т.Н. и Драбо Т.Н., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Телеком Евразия" - Абакарова М.А. (доверенность от 07.05.2009), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Васько К.А. (доверенность от 10.11.2009), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Телеком Евразия" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу N А32-16865/2009-1/126-13АЖ (судьи Ткаченко Т.И., Золотухина С.И., Смотрова Н.Н.), установил следующее.
ООО "Телеком Евразия" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 11.06.2009 N 85Р-А/2009 о привлечении к ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2009 (судья Колганова Т.С.) заявленные требования удовлетворены в связи с доказанностью управлением невозможности восприятия потребителями рекламной информации. Суд сослался на акт экспертного исследования ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" от 23.07.2009 N 370/27, согласно которому расположенный в правой части рекламного плаката текст рекламы доступен для прочтения человеку с нормальным зрением с расстояния 10 метров.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 решение от 30.07.2009 отменено, в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что размещенная обществом реклама тарифа "Супер страйк" не позволяет потребителю получить все сведения о рекламируемой услуге, делая доступным только основной текст, указанный крупным шрифтом, и вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости исходящего вызова по соответствующему тарифу. Недоступная для потребителя информация о существенных условиях оказываемой услуги фактически является отсутствующей, а сама реклама тарифа "Супер страйк" - недостоверной, как не соответствующая пункту 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда. Податель жалобы полагает, что управление не доказало обоснованность привлечения заявителя к административной ответственности.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить постановление без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали, соответственно, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Как видно из материалов дела, по заявлению ОАО "МТС" управление провело проверку соблюдения обществом законодательства о рекламе, которой установлено, что с 01.02.2009 в городах Краснодаре, Крымске и Сочи с использованием рекламных конструкций - щитов размером 3 x 6 м распространялась наружная реклама тарифного плана "Супер страйк" оператора сотовой связи (общества) следующего содержания: "Наш ноль сверху! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле" и "Ваш ноль убит! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле". Данный текст написан крупным шрифтом и читается на большом расстоянии.
Рекламное послание содержало также следующую информацию: "Указана стоимость вызовов за минуту на телефоны операторов Краснодарского края и Республики Адыгея. Соединение продолжительностью менее 3-х сек. не тарифицируются. Стоимость первой секунды разговора 1,65 руб. Посекундная тарификация. Указана стоимость первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки. Стоимость остальных SMS по России 1,65 руб. Тарифы с учетом НДС. Подробности на www.krasnodar.TELE2.ru. Лицензия Министерства РФ по связи и информатизации N 20384. Лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи N 45081, 49216". Эта информация выполнена мелким шрифтом и расположена отдельно от основного текста рекламы с использованием двух различных визуальных приемов. В одном варианте распространения указанный текст расположен горизонтально в нижнем правом углу рекламного плаката по отношению к основному рекламному тексту, в другом - на боковой части рекламного плаката вертикально снизу вверх по отношению к основному рекламному тексту.
Полагая, что информация о стоимости первой секунды разговора (1 рубль 65 копеек), а также о стоимости остальных SMS по России 1 рубль 65 копеек (стоимость после первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки) является существенной, управление пришло к выводу, что недоступная для потребителя часть информации о рекламируемом тарифе и параметры тарифного плана "Супер страйк" не соответствуют действительности, искажают общий смысл рекламного послания и вводят в заблуждение потребителей рекламы.
Из параметров тарифного плана "Супер страйк", представленных обществом на проверку, следует, что стоимость первой секунды разговора составляет 1 рубль 65 копеек, а не 0 копеек, как указано в рекламе; 0 копеек - это стоимость с 1-го исходящего по 5-е исходящее SMS на телефоны мобильных операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки, стоимость с 6-го SMS в сутки - 1 руль 65 копеек. Стоимость исходящих SMS по России (за одно сообщение) составляет 1 рубль 65 копеек, а стоимость SMS за границу - 3 рубля 40 копеек.
В связи с этим в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса, 28 мая 2009 года составлен протокол об административном правонарушении N 15/2009. Постановлением от 11.06.2009 N 85Р-А/2009 общество привлечено к ответственности по статье 14.3 Кодекса в виде взыскания 40 тыс. рублей штрафа.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления общества о признании указанного постановления незаконным, полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и представленные доказательства.
В соответствии со статьей 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) к рекламе отнесена информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, субъектом ее ответственности является рекламодатель (часть 6 статьи 38, часть 3 статьи 28, пункт 3 части 4 статьи 5, часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Согласно статье 5 Закона о рекламе она должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Суд установил, что рекламная информация тарифного плана "Супер страйк" размещена с использованием двух различных визуальных приемов: текст "Наш ноль сверху! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле" и "Ваш ноль убит! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле" изготовлен крупным шрифтом и читается на большом расстоянии. Вместе с тем, информация о стоимости разговора и SMS выполнена мелким шрифтом и расположена отдельно от основного текста рекламы.
Апелляционная инстанция установила, что информация об увеличении стоимости первой секунды разговора и SMS выполнена столь мелким по сравнению с основным рекламным текстом шрифтом и расположена на рекламном щите таким образом, что делает невозможным ее восприятие и вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости исходящего вызова по соответствующему тарифу.
Ссылка общества на заключение эксперта ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" необоснованна, поскольку из заключения от 23.07.2009 N 370/27 следует, что вывод о возможности прочтения текста рекламы, указанного мелким шрифтом, с расстояния 10 метров сделан без учета фактических условий, при которых данная реклама воспринимается потребителем. При этом суд апелляционной инстанции также оценил в совокупности и взаимосвязи следующее. Этим же заключением установлено, что выполненный мелким шрифтом текст может быть прочитан человеком в динамике с максимального расстояния 6 метров (без учета вертикального расположения текста), расположение рекламных конструкций вдоль придорожных полос и полос отвода на расстоянии не менее 4,5 метров от уровня поверхности участка, на котором размещена конструкция. Апелляционная инстанция также учла, что из-за расположения рекламных конструкций вдоль автотрасс у потребителя рекламы отсутствует прямой доступ к рекламному плакату, что свидетельствует о ее восприятии со значительного расстояния.
Суд апелляционной инстанции также обоснованно указал, что стоимость одного международного сообщения составляет 3 рубля 40 копеек, информация о чем не указана в рекламе. При этом реклама сообщает о стоимости любых сообщений 0 копеек, что не соответствует действительности в части стоимости международных сообщений.
Установленные судом апелляционной инстанции фактические обстоятельства по делу соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, нормы права к ним применены правильно.
Доводы кассационной жалобы фактически сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия кассационной инстанции.
Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта по основаниям статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу N А32-16865/2009-1/126-13АЖ оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.А.ЧЕРНЫХ
Судьи
Т.Н.ДОРОГИНА
Т.Н.ДРАБО