резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года
постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2010 года
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего И.В. Макарова
судей В.П. Богатырева, Т.Я. Шабалковой
рассмотрев в открытом судебном заседании без участия представителей сторон, извещенных о времени и месте слушания дела надлежащим образом, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зевс" на решение от 13.08.2009 (судья В.В. Пермяков) Арбитражного суда Омской области и постановление от 07.10.2009 (судьи О.А. Сидоренко, Н.А. Шиндлер, Е.П. Кливер) Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15537/2009 по заявлению прокурора Кировского административного округа города Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Зевс" о привлечении к административной ответственности,
установил:
прокурор Кировского административного округа города Омска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Зевс" (далее - ООО "Зевс") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением от 13.08.2009 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 07.10.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда, ООО "Зевс" привлечено к административной ответственности по указанному составу КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб., с конфискацией электронных лототронов.
В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление арбитражного апелляционного суда, принять по делу новое решение.
По мнению заявителя жалобы, в его действиях отсутствует состав и событие административного правонарушения, поскольку Общество не проводило азартной игры, а проводило стимулирующую лотерею, которая, по его мнению, не является азартной игрой.
В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на кассационную жалобу Общества от Прокурора не поступил.
Проверив в соответствии с требованиями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых судебных актов, изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Как следует из материалов дела, 08.07.2009 сотрудниками ОБЭП УВД КАО г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой было выявлено, что под видом проведения тиражной, негосударственной, стимулирующей лотереи "Сладкая жизнь!" ООО "Зевс" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица 70 лет Октября, 34.
Рассмотрев материалы проверки, Прокурор вынес постановление от 09.07.2009 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к вышеуказанной административной ответственности.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.
Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.
Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).
Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
Как установлено арбитражным судом, основанием для привлечения Общества к административной ответственности послужило то, что ООО "Зевс" осуществляет деятельность по продаже кондитерских изделий с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара либо проведение азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.
Судебными инстанциями установлено, следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО "Зевс", клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных баллов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара; введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками Общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников Общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.
Исследовав в совокупности представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.
Восьмой арбитражный апелляционный суд правомерно указал, что стоимость реализуемого при этом товара (карамель, жевательная конфета) и наличие 43 лототронов свидетельствуют о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.
Материалами дела подтверждается переоборудование игровых автоматов в лототроны. Фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников без ликвидации игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирование ими установки новой программы на центральный блок управления.
Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.
Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.
Оценив в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Исходя из конкретных обстоятельств по делу, положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", статей 28.4 и 28.5 КоАП РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд дал надлежащую оценку доводам Общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий и о нарушении Прокурором норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Доказательства того, что Обществом были предприняты необходимые и достаточные меры, направленные на соблюдение требований и условий лицензирования, материалы дела не содержат.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования Прокурора и привлек Общество к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Доводы Общества, приведенные в кассационной жалобе, не принимаются, поскольку они сводятся к переоценке установленных судами фактических обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
При таких обстоятельствах у кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения кассационной жалобы.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа
постановил:
решение от 13.08.2009 Арбитражного суда Омской области и постановление от 07.10.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15537/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
И.В.МАКАРОВ
Судьи
В.П.БОГАТЫРЕВ
Т.Я.ШАБАЛКОВА