Вопрос: ЗАО просит разъяснить порядок применения положений Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - КИДН) в отношении платежа за приобретение исключительных прав на программное обеспечение по договору отчуждения.
В настоящий момент на основании ст. 1234 ГК РФ Компания планирует приобретение исключительных прав на программное обеспечение по договору отчуждения исключительных прав у компании, имеющей постоянное местопребывание в Чешской Республике (далее - Чешская Компания). Чешская Компания не имеет постоянного представительства или обособленного подразделения на территории Российской Федерации.
В соответствии с положениями ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
В соответствии с КИДН термин роялти для целей ст. 12 КИДН определяется как "платежи любого вида, получаемые в качестве компенсации за использование или за предоставление права пользования любым авторским правом на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы, фильмы или записи для телевидения или радиовещания, за использование или за предоставление права пользования любым патентом, торговой маркой, дизайном или моделью, планом, компьютерным обеспечением, секретной формулой или процессом, или за использование или предоставление права пользования любым промышленным, коммерческим или научным оборудованием, или за информацию, касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта".
Однако положения КИДН не дают четкого определения понятия "использование" или "предоставление права пользования".
В комментариях Организации Экономического Содействия и Развития (ОЭСР) к Модельной конвенции по налогам на доход и капитал к ст. 12 о роялти, платеж за отчуждение исключительного права на объект интеллектуальной собственности является не роялти, а доходом от ведения коммерческой деятельности (ст. 7 Модельной конвенции и КИДН), который облагается налогом только по месту нахождения получателя дохода (т.е. в Чешской Республике).
Таким образом, по нашему мнению, платеж в пользу Чешской Компании, производимый Компанией за приобретение исключительного права на программное обеспечение по договору отчуждения исключительных прав, не должен облагаться налогом на доходы, удерживаемым у источника выплаты в Российской Федерации, в соответствии с положениями КИДН, а должен подлежать обложению только в Чешской Республике.
Также нам известно о существовании письма Министерства финансов Российской Федерации от 21 мая 2010 года N 03-08-05, подтверждающего данную позицию в схожей ситуации, но по КИДН между Россией и Белоруссией.
Просим Вас подтвердить правильность нашего понимания применения вышеуказанных положений КИДН в отношении приобретения Компанией исключительных прав на программное обеспечение по договору отчуждения исключительных прав Чешской Компанией.
Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваш запрос от 09.03.11 N OUT11-09/024 от 09.03.11 касательно применения норм Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Конвенция) к доходу чешской компании от отчуждения в пользу российской организации исключительного права на программное обеспечение, и сообщает следующее.
В соответствии со статьей 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). В свою очередь, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
Статья 12 "Роялти" Конвенции определяет порядок налогообложения платежей любого вида, получаемых в качестве компенсации за использование или за предоставление права пользования, в частности, компьютерным обеспечением. Поскольку право на распоряжение не поименовано в данной статье, доход от отчуждения исключительного права на объект авторских прав не подпадает под действие норм данной статьи.
В связи с вышеизложенным доход чешской компании от отчуждения исключительного права на программное обеспечение, по нашему мнению, следует квалифицировать в рамках статьи 7 "Прибыль от предпринимательской деятельности" Конвенции. В соответствии с положениями данной статьи прибыль предприятия одного государства может облагаться налогом в другом государстве только в случае, если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность в другом государстве через находящееся там постоянное представительство.
В связи с этим, в случае отсутствия постоянного представительства чешской компании на территории Российской Федерации, доход от отчуждения исключительного права на программное обеспечение подлежит налогообложению только в Чешской Республике, при условии представления чешской компанией согласно нормам пункта 3 статьи 310 и статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации российской организации - налоговому агенту подтверждения постоянного местопребывания в Чешской Республике.
Н.Комова