Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2011 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" (ИНН 2632060537, ОГРН 1022601635495) - директора Сукиасова А.И. (паспорт <...>), Атяскина С.С. (доверенность от 20.08.2010), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Силичева М.В. (доверенность от 11.04.2011), Рябенко Е.В. (доверенность от 02.12.2010), в отсутствие третьего лица - индивидуального предпринимателя Лозовицкого А.С. (ИНН 263201568900, ОГРН 304263225200090), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания и заявившего о возможности слушать дело в его отсутствие, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.2010 (судья Алиева А.К.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 (судьи Семенов М.У., Марченко О.В., Белов Д.А.) по делу N А63-7452/2010, установил следующее.
ООО "ЮгНоутбук" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.07.2010 по делу N 70 и предписания от 05.07.2010.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Лозовицкий А.С. (далее - предприниматель).
Решением суда от 23.09.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.02.2011, в удовлетворении требований отказано на том основании, что общество нарушило требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).
В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда и постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт. Податель жалобы считает судебные акты необоснованными и не соответствующими закону. Общество указывает, что результаты экспертизы свидетельствуют об отсутствии в рекламе общества ("ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!", "ЮгНоутбук. ЛУЧШЕЕ! Для бизнеса, отдыха, общения") признаков нарушения пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ. Общество, размещая информацию о том, что магазин компьютерной техники является победителем акции "Народный стандарт 2008", сообщало потребителю сведения не о товаре, а о салоне компьютерной техники, поэтому не подлежит применению часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ. Требование о необходимости указать сроки проведения мероприятия в рекламе "ЮгНоутбук - это лучшее! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!" не основано на законе. Данное объявление не содержит всех необходимых признаков стимулирующего мероприятия и потому не подлежит регулированию в порядке статьи 9 Закона N 38-ФЗ.
В отзывах на кассационную жалобу управление и предприниматель Лозовицкий А.С. считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просят кассационную жалобу общества оставить без удовлетворения.
В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Представители управления в судебном заседании просили судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании 26.04.2011 объявлен перерыв до 17 часов 00 минут 27.04.2011, после завершения которого судебное заседание продолжено.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что судебные акты надлежит отменить в части по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, в ходе проверки фактов, изложенных в заявлении индивидуального предпринимателя Лозовицкого А.С., управление выявило следующее:
- в газетах "Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды" (от 09.07.2009 N 53, от 23.07.2009 N 57, от 06.08.2009 N 61, от 17.09.2009 N 73, от 24.12.2009 N 101) и в приложении к новогоднему выпуску газеты "Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды" размещены рекламные объявления "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!";
- в газете "Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды" от 24.12.2009 N 101 размещена реклама компьютерной техники, сообщающая о проведении стимулирующего мероприятия, "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!";
- в городе Пятигорске по адресу: трасса Ростов - Баку 373 км + 100 м, рынок "Татьяна и К" на щите N 6 размещен рекламный баннер 4.5 x 8.0 м следующего содержания: "ЮгНоутбук. ЛУЧШЕЕ! Для бизнеса, отдыха, общения";
- в городе Пятигорске по адресу: пр. Калинина, 95 размещена реклама на щите 3.0 x 6.0 м аналогичного содержания.
Рассмотрев материалы о распространении обществом ненадлежащей рекламы, управление возбудило в отношении него дело N 70 по признакам нарушения законодательства о рекламе.
Решением управления от 05.07.2010 признана ненадлежащей реклама "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" и "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!", поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Закона N 38-ФЗ.
Обществу выдано предписание от 05.07.2010 о прекращении нарушения пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Закона N 38-ФЗ, а именно:
- прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами общества;
- прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого магазина оргтехники, перед другими магазинами оргтехники - конкурентами общества;
- прекратить распространение любым способом рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, если при этом искажается смысл информации и потребители вводятся в заблуждение;
- прекратить распространение любым способом рекламы, в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия.
Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд.
В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
Согласно части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частями 2 - 8 статьи 5, статьи 9 данного Закона несет рекламодатель, которым в рассматриваемом случае является общество, что им не оспаривается.
Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
Частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Судебные инстанции обоснованно отклонили доводы общества о том, что при размещении рекламы "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ" оно сообщало потребителю информацию не о товаре, а о салоне компьютерной техники, являющемся победителем акции "Народный стандарт 2008" в номинации "Салон компьютерной и оргтехники", поэтому неуказание в рекламе сведений о конкретной номинации с учетом того, что товары продавались через соответствующий салон, не свидетельствует о ее недостоверности или об отсутствии части существенной информации в рекламе с искажением ее смысла или введением потребителей рекламы в заблуждение.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ объектом рекламирования может выступать не только товар, но и средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Суды установили, что в тексте рекламы не указано, по каким показателям магазин "ЮгНоутбук" можно считать лучшим. Рассматриваемая фраза содержит слово "лучший", которая не только означает "хороший, наилучший" ("Толковый словарь русского языка Ушакова Д.Н."), но несет смысловую нагрузку, связанную с выражением превосходной степени. В сочетании с названием салона, специализирующегося на продаже ноутбуков, фраза "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" воспринимается буквально, при этом форма выражения рекламной информации исключает двусмысленность ее восприятия.
Закон N 38-ФЗ не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование о достоверности распространяемой рекламы, ориентирует на необходимость обеспечить ее соответствие реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также предусматривает ответственность за распространение недостоверной рекламы.
На рынке Ставропольского края присутствует большое количество хозяйствующих субъектов, предлагающих к реализации аналогичные товары. Употребление слова "лучший" в совокупности с названием магазина - "ЮгНоутбук" создает неверное представление о том, что рекламируемый салон продавца находится в более лучшей позиции, включая качество, ассортимент, сервисный и ценовой уровень реализуемых товаров, тем самым стимулирует интерес потребителей к его товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них, влияя в целом на продвижение реализуемого товара на рынке. Потребители данной рекламы не обладают специальными познаниями в области лингвистики и понимают буквально - "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ".
Доказательства того, что магазин "ЮгНоутбук" может считаться лучшим по всем показателям среди конкурентов, в материалы дела не представлены.
Таким образом, реклама "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого магазина оргтехники. В ней отсутствует часть существенной информации о том, что рекламируемый магазин является победителем акции "Народный стандарт 2008" только в номинации "Салон компьютерной и оргтехники", при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, поэтому судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что общество нарушило пункт 1 части 3 и часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценил относимость, допустимость, достоверность представленного в суд апелляционной инстанции заключения лингвиста-эксперта по другому делу, признал его иным документом, допустимым в качестве доказательства, и оценил в совокупности с другими доказательствами.
Доводы отзыва управления в этой части направлены на переоценку доказательства, что недопустимо при производстве по делу в арбитражном суде кассационной инстанции.
Оценив достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, суд апелляционной инстанции признал недостаточно обоснованным вынесение предписания в соответствии с нарушением пункта 1 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.
Данная норма наряду с другими, перечисленными в части 2 статьи 5 Закона, относит к недобросовестной рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.
При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).
В рекламе "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" отсутствуют некорректные сравнения рекламируемого салона компьютерной техники с другими магазинами аналогичной техники - конкурентами общества, поэтому ее нельзя признать ненадлежащей по данному критерию.
Вместе с тем, признавая недостаточно обоснованным вынесение предписания по факту содержания в рекламе общества некорректного сравнения, суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда первой инстанции, которым отказано в признании недействительным предписания в этой части, а также не откорректировал судебный акт суда первой инстанции в части решения управления в части нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.
Судебные инстанции признали, что реклама "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!" является стимулирующим мероприятием, поскольку направлена на стимулирование продаж ноутбуков, поэтому отсутствие в рекламе сведений о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия нарушает требования пункта 1 статьи 9 Закона N 38-ФЗ.
Согласно статье 9 Закона N 38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия (пункт 1). Таким образом, для признания стимулирующим мероприятием необходимо установить такой признак как выполнение его участником обязательного условия - приобретение определенного товара.
Установление обществом скидок на товары при выполнении иного условия (не связанного с приобретением определенного товара) не подпадает под понятие стимулирующих мероприятий, требования к которым предъявляются статьей 9 Закона N 38-ФЗ. В рекламируемом случае приобретение товара со скидкой в результате сообщения потребителем (потенциальным покупателем) определенного пароля являлось благоприятным для него последствием участия в акции, а не условием участия в ней. Общество таким образом фактически сообщало о снижении цены на указанные товары, которое распространялось на всех потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении какого-либо товара, без установления правил, которые однозначно свидетельствовали об обязанности покупателя приобрести товар в результате участия в соответствующей акции. Указанная реклама не содержит информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием участия в котором является приобретение товара, не сообщает о проведении азартной игры, либо пари.
При таких обстоятельствах судебные инстанции необоснованно признали ненадлежащей рекламу "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!" по мотиву отсутствия в ней сведений о сроке проведения стимулирующего мероприятия.
Отсутствие в рекламе сведений о сроках проведения акции могло быть признано нарушением части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в случае, рекламная акция носит не постоянный, а временный характер, а отсутствие такой существенной информации о сроке ее проведения искажает смысл информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно наличия у них неограниченного во времени права на скидку в случае выполнения условий акции. Однако антимонопольный орган не заявлял о нарушении части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ при размещении рекламы акции без указания срока ее проведения, не представил в материалы дела в подтверждение этого какие-либо доказательства, поэтому данное обстоятельство свидетельствует в пользу позиции общества об отсутствии соответствующих нарушений.
Ввиду того, что реклама "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!" не являлась некорректной, что установлено судом апелляционной инстанции, а реклама "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль "ЮгНоутбук - это лучшее!", предоставляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!" не содержала информацию о стимулирующем мероприятии, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания ее ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 2 статьи 5 и пункта 1 статьи 9 Закона N 38-ФЗ и выдачи предписания в части обязания общества прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами общества и в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия.
Поскольку у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для признания рекламы общества ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 2 статьи 5 и пункта 1 статьи 9 Закона N 38-ФЗ и выдачи предписания в части обязания общества прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами общества и в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия, то судебные акты в части отказа в признании недействительными решения и предписания управления в соответствующей части надлежит отменить, а требования заявителя в этой части - удовлетворить.
В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере, поэтому с управления надлежит взыскать в пользу общества 4 тыс. рублей в возмещение расходов по государственной пошлине, уплаченной при подаче заявления в суд первой инстанции, апелляционной и кассационной жалоб.
В связи с ошибочной уплатой обществом при подаче апелляционной жалобы 2 тыс. рублей государственной пошлины, вместо 1 тыс. рублей, обществу надлежит возвратить из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 20.10.2010 N 323.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.2010 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 по делу N А63-7452/2010 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным:
- решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 05.07.2010 в части признания ненадлежащей рекламы общества с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" в связи с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 5 и пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";
- предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 05.07.2010 в части обязания прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами, и рекламы, в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия.
В отмененной части признать недействительными:
- решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 05.07.2010 в части признания ненадлежащей рекламы общества с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" в связи с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 5 и пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";
- предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 05.07.2010 в части обязания прекратить распространение любым способом рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами, и рекламы, в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" (ИНН 2632060537, ОГРН 1022601635495) 4 тыс. рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЮгНоутбук" (ИНН 2632060537, ОГРН 1022601635495) из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 20.10.2010 N 323.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
Судьи
Т.Н.ДРАБО
М.Г.КАЛАШНИКОВА