Вопрос: ИП просит разъяснить: какую систему налогообложения применять (в виде единого налога на вмененный доход или упрощенную систему налогообложения)?
Предприниматель занимается на принадлежащих ему на праве собственности или аренды помещениях до 150 кв. м реализацией ювелирных изделий и одновременной скупкой лома драгоценных металлов у населения на этих же торговых площадях.
Основная часть (более 95%) лома идет в переработку ювелирному заводу за определенную плату (услуги по изготовлению), к которому не переходит право собственности на металл. Участие предпринимателя в производстве - только формирование потребностей и заказ продукции. Завод самостоятельно на своих мощностях изготавливает продукцию, заверяет её своим именником и биркой, опробирует в инспекции пробирного надзора.
Малая часть лома идет на изготовление продукции силами мелких предпринимателей, либо арендующими только производственные площади у Заказчика, либо взаимозависимыми с ним по гражданскому законодательству лицами, либо просто сторонними предпринимателями. Инвентарь и оборудование Заказчик подрядчикам не представляет. При изготовлении используется шаблон бирки с логотипом сети магазинов, но предприниматель-производитель ставит зарегистрированный в пробирном надзоре именник и пробу (на бирке также есть информация о производителе).
Сохраняет ли право предприниматель (продавец, собственник давальческого сырья) в обоих описанных случаях на применение единого налога на вмененный доход по реализации ювелирных изделий, изготовленных из своего лома драгоценных металлов по давальческой cxeмe, силами третьих лиц?
Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо от 24 мая 2011 г. N Б11 по вопросу о порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении предпринимательской деятельности по розничной реализации через сеть магазинов ювелирных изделий, изготовленных из давальческого сырья продавца силами третьих лиц, и на основании информации, изложенной в письме, сообщает следующее.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
В соответствии со статьей 346.27 Кодекса к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Реализация продукции собственного производства согласно указанной статье Кодекса не признается розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.
При осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной реализации ювелирных изделий, изготовленных третьей стороной (ювелирными заводами и индивидуальными предпринимателями) из давальчеекого сырья заказчика (продавца) в рамках договоров подряда и (или) оказания услуг, необходимо иметь в виду следующее.
Пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.
Исходя из статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Статьей 703 ГК РФ установлено, что по договору подряда могут выполняться работы по изготовлению или переработке (обработке) вещи либо выполняться другие работы с передачей их результатов заказчику. При этом данной формой договора предусмотрено выполнение работ с использованием материала заказчика (статья 713 ГК РФ). По итогам выполнения работ в рамках договора подряда, заключенного на изготовление вещи, подрядчик передает права на изготовленную продукцию заказчику (статья 703 ГК РФ).
Согласно Закону Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовителем признается организации независимо от ее организационно-правовой формы и (или) индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям.
Исполнителем согласно указанному Закону является организация независимо от ее организационно-правовой формы и (или) индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору.
Продавцом признается организация независимо от ее организационно-правовой формы и (или) индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.
Нормы ГК РФ, регулирующие отношения подряда и возмездного оказания услуг, также различают заказчика и исполнителя (подрядчика).
Кроме того, в соответствии со статьей 209 Трудового кодекса Российской Федерации под производственной деятельностью понимается совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг.
При этом к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи (реализации) товаров в розницу.
Таким образом, если организация и (или) индивидуальный предприниматель осуществляют розничную реализацию товаров, изготовленных по заказу третьей стороной в рамках договоров подряда или оказания услуг, при этом сами предоставляют только сырье (материалы, запасные части, комплектующие изделия и т.п.) и непосредственно не участвуют в производственном процессе, то такие организации и (или) индивидуальные предприниматели не признаются изготовителями указанных товаров, а осуществляемую ими деятельность следует рассматривать в качестве предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли товарами, изготовленными третьим лицом (при условии соблюдения положений главы 26.3 Кодекса).
В то же время, если организация и (или) индивидуальный предприниматель реализуют товары, изготовленные по их заказам третьей стороной в рамках договоров подряда или оказания услуг, при этом участвуют в производственном процессе, связанном с изготовлением таких товаров (например, предоставляют исполнителю или подрядчику помимо сырья орудия труда, площади для производства, работников, разрабатывает эскизы продукции и т.п.), такую деятельность организации и (или) индивидуального предпринимателя следует рассматривать в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, целью которого является извлечение доходов от осуществления розничной торговли продукцией собственного производства (изготовления), которая согласно главе 26.3 Кодекса не признается розничной торговлей и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.
Учитывая изложенное, предпринимательская деятельность, связанная с розничной реализацией через сеть магазинов ювелирных изделий, изготовленных силами третьих лиц (ювелирными заводами и индивидуальными предпринимателями) из давальческого сырья продавца при соблюдении приведенных выше норм законодательства может быть признана розничной торговлей и переведена на уплату единого налога на вмененный доход.
Также сообщаем, что согласно Положению о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 329, и Регламенту Минфина России, утвержденному приказом Минфина России от 23 марта 2005 г. N 45н, в Минфине России рассматриваются индивидуальные и коллективные обращения граждан и организаций по вопросам, находящимся в сфере ведения Министерства. При этом в Минфине России, если законодательством не установлено иное, не рассматриваются по существу обращения по проведению экспертизы договоров, учредительных и иных документов организаций, а также по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.
С.В. Разгулин