Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Хакимова И.А.,
судей Егоровой М.В., Логинова О.В.,
при участии представителей:
заявителя - Бискуп Е.Ю., доверенность от 16.11.2010 N 1569Д,
третьего лица - Бискуп Е.Ю., доверенность от 10.02.2012 N 1Д-96,
в отсутствие:
ответчика - извещен, не явился,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Индивидуального предпринимателя Полещук Жанны Михайловны, Волгоградская область, г. Волжский,
на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 (председательствующий судья Дубровина О.А., судьи Луговской Н.В., Цуцкова М.Г.)
по делу N А12-19864/2010
по заявлению индивидуального предпринимателя Полещук Жанны Михайловны к инспекции федеральной налоговой службы России по г. Волжскому Волгоградской области, о признании недействительным решения налогового органа от 25.06.2010 N 17-20/86, 23.04.2010 N 17-20/33,
установил:
в Арбитражный суд Волгоградской области обратилась индивидуальный предприниматель Полещук Жанны Михайловны (далее - заявитель, ИП Полещук Ж.М.) с заявлением о признании недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (далее - ответчик, инспекция) от 25.06.2010 N 17-20/86 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.01.2001 заявленные требования предпринимателя удовлетворены в части признания недействительным решения инспекции о: начислении и предложения уплатить налога в общей сумме 118 811 руб., пени в общей сумме 29 003 руб. и штрафа в общей сумме 133 114 руб.
Данное решение, обжалованное инспекцией в апелляционном порядке, было оставлено в силе постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа отменил данные судебные акты постановлением от 20.07.2011 и направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость совокупной оценки обстоятельств дела при определении целей приобретения товара у предпринимателя, на исследование вопроса осуществления контрагентом предпринимателя в спорный период предпринимательской деятельности с привлечением его к участию в деле третьим лицом.
При новом рассмотрении настоящего дела в арбитражном суде первой инстанции, с учетом уточнения заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), решение инспекции в обжалуемой части было признано недействительным.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 отменено. По делу принят новый судебный акт, заявителю отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения инспекции от 25.06.2010 N 17-20/86 в части.
Предприниматель не согласился с постановлением апелляционной инстанции обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 и оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 по основаниям указанным в жалобе.
Инспекция отклонила доводы кассационной жалобы по основаниям указанным в отзыве на жалобу.
Заявитель заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела по причине болезни.
Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявила перерыв в судебном заседании с 22.05.2012 до 9 часов 30 минут 29.05.2012.
После завершения перерыва судебное заседание продолжено.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.
Как установлено судами, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности заявительницы по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен от 23.04.2010 акт N 17-20/33, а впоследствии принято решение от 25.06.2010 N 17-20/86 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предпринимателю предложено уплатить: налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 56 752 руб.; пени по НДС в размере 13 384 руб.; - налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 32 790 руб.; - пени по НДФЛ в размере 8253 руб.; - единый социальный налог (далее - ЕСН) в размере 29 262 руб.; - пени по ЕСН в размере 14 732 руб.; - штраф в размере 8194 руб. на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС, штраф в размере 6558 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, штраф в размере 11 706 руб. на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН, штраф в размере 93 077 руб. на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС за 2007 год, штраф в размере 62 301 руб. на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ за 2007 год, штраф в размере 55 611 руб. на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН за 2007 год. Данное решение, в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, обжаловано предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области в апелляционном порядке.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 02.09.2010 N 656 в решение инспекции изменено в части уменьшения штрафных санкций, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление ИП Полещук Ж.М. в установленный законом срок налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2007 года, по НДФЛ за 2007 год, по ЕСН за 2007 год до размера налоговых обязательств налогоплательщика по указанным налогам за указанные периоды. В остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба ИП Полещук Ж.М. - без удовлетворения. При новом рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции предприниматель, уточнив заявленные требования, просила суд признать решение инспекции недействительным в части: - доначисления НДС за 2007 год размере 56 752 руб., пени в размере 13 384 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8194 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 56 752 руб.; - доначисления НДФЛ за 2007 год в размере 32 790 руб., пени в размере 8253 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 6558 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 32 790 руб.; доначисления ЕСН за 2007 год в размере 29 262 руб., пени в размере 7366 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 5853 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 22 967 руб.
Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции вновь пришел к выводу, что инспекция необоснованно считает обязанностью предпринимателя исчислять налоги по общей системе налогообложения.
При новом рассмотрении суд, основываясь, в том числе, на показаниях привлеченного в качестве третьего лица индивидуального предпринимателя Першина Ф.И. (далее - ИП Першина Ф.И.), указал, что товары, приобретаемые им у заявительницы, использовались для собственных нужд.
Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменяя решение суда первой инстанции сослался на то, что ИП Першиным Ф.И. приобретался товар с целью перепродажи.
Соответственно со стороны заявителя имеет место оптовая реализация товара, что влечет применение общей системы налогообложения соответствующих операций.
В силу статьи 346.27 НК РФ, с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главой 26.3 НК РФ, понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Согласно подпунктам 6 и 7 пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ, относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.
Кроме того, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.
Однако при реализации товара бывает проблематично проконтролировать цели использования приобретенного товара. В частности, сказанное относится к случаю, когда товар приобретается небольшими партиями и используется покупателем, как для личных нужд, так и в предпринимательских целях.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в такой ситуации в целях применения единого налога на вмененный доход, важным является осуществление розничной торговли именно через объекты торговой сети, поименованные в подпунктах 6, 7 пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ (Постановление от 05.07.2011 N 1066/11).
Кроме того, факт осуществления продавцом оптовой, а не розничной торговли должен доказать налоговый орган.
В рассматриваемом случае судом первой инстанции при новом рассмотрении установлено, что заявитель осуществляла розничную торговлю автомобильными деталями, узлами и принадлежностями через магазин "Самурай ", расположенный по адресу: 404132, Волгоградская область, г. Волжский, проспект Дружбы, 87 "А", и в соответствии с главой 26.3 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход (ЕНВД).
В ходе выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя инспекцией было установлено, что в 2007 году на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства от ИП Першина Ф.И. в оплату за автозапчасти, автокосметику, автомобильное масло в размере 315 289 руб.
Инспекция, указывая на то, что ИП Першиным Ф.И. были приобретены товары у заявителя для предпринимательских целей сослалась на копии заказов на товар, оформленные от конкретных физических лиц, и приложения к заказам, оформленные клиентом, из которых следует, что клиенты поручают ИП Першину Ф.И. от своего имени, но за их счет и в их интересах приобрести товары, указанные в заказе у продавца, выбранные на его усмотрение.
Однако как правомерно установил суд первой инстанции из анализа представленных документов - заказов, товарных и расходных накладных, следует, что стоимость товаров, указанных в заказах, полностью соответствует стоимости товаров, указанных в накладных от имени ИП Полещук Ж.И. на имя ИП Першина Ф.И., т.е. не может подтверждать наличие выгоды. Других доказательств свидетельствующих о получении предпринимателем выгоды при приобретении запчастей по заявкам инспекцией не представлены.
Кроме того, факт заключения заявителем агентского договора с покупателями также не подтвержден.
В свою очередь ИП Першиным Ф.И. представлены договоры купли-продажи товара б/н от 20.06.2007, 15.08.2007, 12.09.2007, 12.11.2007, 11.12.2007. из которых усматривается, что товар приобретается покупателем для личных хозяйственных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.
Довод ответчика о том, что товары ИП Першиным Ф.И. приобретались крупными партиями судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку из накладных, представленных в материалы дела видно, что количество единиц по каждому наименованию товара было штучное, сумма одного заказа была не значительная. При этом суд отмечает, что отдельные приобретенные детали дорогостоящие (зеркало заднего вида - более 14 000 руб., стекло лобовое - 4569 руб., крышка - 3200 руб. и др.).
Вышеуказанные обстоятельства дела подтверждается показаниями третьего лица ИП Першин Ф.И.
При рассмотрении дела в апелляционной инстанции судом не установлено иного.
Таким образом, суд первой инстанции, принимая во внимание, что заявитель осуществлял розничную торговлю через магазин по договору купли-продажи, а также то, что налоговым органом не представлены доказательства подтверждающие факт осуществления продавцом оптовой, а не розничной торговли, обоснованно пришел к выводу о неправомерном доначислении заявителю налогов, пеней и налоговых санкций по общей системе налогообложения.
При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о законности обжалуемого решения инспекции не состоятелен.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, содержащие в постановлении, фактически обстоятельствам дела, неправильным применением судом норм материального права. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу N А12-19864/2010 отменить.
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 по делу N А12-19864/2010 оставить в силе.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
И.А.ХАКИМОВ
Судьи
М.В.ЕГОРОВА
О.В.ЛОГИНОВ