Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2012 года.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Шелеминой М.М.,
судей: Кадниковой Л.А., Пущиной Л.Ю.,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Аптека N 8" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2011 года по делу N А58-4735/2011 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции - Столбов В.В., суд апелляционной инстанции: Рылов Д.Н., Желтоухов Е.В., Ячменев Г.Г.)
установил:
открытое акционерное общество "Аптека N 8" (ОГРН 1081435582601, Республика Саха (Якутия), Намский улус, с. Намцы) (далее - ОАО "Аптека N 8", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, г. Якутск) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган) от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью (ООО) Аудиторско-Консалтинговая Фирма "Аудит-Проф-Груп" (ОГРН 1061435038312, г. Якутск), общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Про" (ОГРН 1075406008875, г. Новосибирск).
Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2011 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 5 апреля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.
ОАО "Аптека N 8" обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 17, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.
Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о соответствии закону обжалуемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, указывая на недоказанность нарушения обществом частей 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку законом предусмотрены основания отказа в участии в конкурсе участникам размещения заказа в случае непредставления предусмотренных законом и конкурсной документацией документов; оценивался порядок допуска претендентов к участию в конкурсе, а не порядок определения победителей торгов.
По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что конкуренция при проведении спорного конкурса имела место и установленные конкурсной документацией требования не вызывали у участников затруднений по их исполнению.
ОАО "Аптека N 8" считает также, что к ответственности было привлечено ненадлежащее лицо - заказчик, так как решение об отказе в допуске к участию в конкурсе является полномочием конкурсной комиссии.
Общество указывает на неисследованность судами доводов о незаконности и неисполнимости предписания антимонопольного органа, судами не учтено, что заинтересованные лица не ходатайствовали о расторжении договора; в настоящее время аудиторские услуги по II этапу исполнения заключенных договоров завершены (акты приема-сдачи услуг); кроме того, в настоящее время ОАО "Аптека N 8" не является организацией, в уставном капитале которой имеется доля государственной собственности (договор купли-продажи акций общества "Аптека N 8" обществом ГСМК "Сахамедстрах" от 14.10.2011 N ЦБ-11-102).
В отзыве на кассационную жалобу Якутское УФАС России считает доводы жалобы несостоятельными, противоречащими нормам материального права, фактическим обстоятельствам дела.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления NN 14327, 14328, 14329, 14330, 14331, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.
В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 14 августа до 21 августа 2012 года до 11 часов 40 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.
После перерыва представители сторон участия в судебном заседании также не принимали.
Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, ОАО "Аптека N 8" и открытые акционерные общества "Аптека N 25", "Аптека N 7", "Аптека N 36", "Аптека N 39", "Аптека N 73", "Аптека N 28", "Аптека N 76", "Аптека N 11", "Аптека N 27", "Аптека N 30" 28.01.2011 заключили соглашение о проведении совместных торгов. Предметом соглашения является проведение сторонами совместных торгов в форме открытого конкурса при размещении заказа на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2010, 2011 и 2012 годы (пункт 1.1 соглашения); ОАО "Аптека N 8" является организатором совместных торгов (пункт 3 соглашения); по результатам совместных торгов каждая сторона заключает отдельный контракт в порядке, предусмотренном действующим законодательством, конкурсной документацией (пункты 8.2 - 8.4, 2.2.5, 8.1 соглашения); соглашение вступает в силу в день его подписания сторонами и действует до 30.06.2013 (пункт 10.1).
18.02.2011 обществом "Аптека N 8" на официальном сайте размещено извещение о проведении совместного открытого конкурса по отбору аудиторской организации на оказание услуг по обязательному ежегодному аудиту бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчиков (аптек с долей участия Республики Саха (Якутия)) за 2010 - 2011 годы и конкурсная документация.
На участие в аукционе подано пять заявок аудиторских организаций (ООО Аудиторско-Консалтинговая Фирма "Аудит-Проф-Груп", ООО "Статус-Сервис", индивидуальный предприниматель Ляпина Н.А., ООО "Прим-Аудит", ООО "Про") (протокол от 23.03.2011 N 1 вскрытия конвертов). Отказано в допуске к участию в конкурсе ООО "Прима-Аудит" и ООО "Про" (протокол от 24.03.2011 N 2 рассмотрения заявок). Основаниями отказа ООО "Про" в допуске к участию в конкурсе указано: - заявка на участие в конкурсе подготовлена не в соответствии с требованиями раздела 3 "Подготовка заявки на участие в конкурсе" и не в соответствии с формами документов, установленными частью 4 "Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа"; - в документах, входящих в состав заявки на участие в конкурсе отсутствуют документы, или копии документов, подтверждающих (декларирующих) соответствие участника размещения заказа требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе, установленным пунктом 8.12. части III "Информационная карта конкурса".
Антимонопольным органом в связи с поступившей жалобой ООО "Про" возбуждено дело N 02-78/11А, в ходе рассмотрения которого было установлено, что основания отказа в допуске общества "Про" к участию в конкурсе не соответствуют нормам Закона о размещении заказов, в связи с чем ОАО "Аптека N 8" созданы для допущенных к участию в конкурсе участников преимущественные условия, и незаконное недопущение ООО "Про" к участию в конкурсе привело к нарушению порядка определения победителя или победителей торгов.
Решением Якутского УФАС России от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А организатор совместных торгов ОАО "Аптека N 8" признано нарушившим требования пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Предписанием от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А Якутское УФАС России предписало обществу в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания: - расторгнуть заключенный договор N 016-11 об оказании аудиторских услуг по проверке финансово-хозяйственной деятельности предприятия от 07.04.2011 в части исполнения проведения обязательной аудиторской проверки финансово-хозяйственной деятельности Заказчика за период II этапа: с 01.01.2011 по 31.12.2011;
- объявить о проведении и в дальнейшем провести открытый конкурс по отбору аудиторской организации на оказание услуг по обязательному ежегодному аудиту бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчиков (аптек с долей участия Республики Саха (Якутия) за 2011 год, при проведении которого не допустить нарушения антимонопольного законодательства.
Полагая, что данные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из соответствия решения и предписания антимонопольного органа требованиям действующего законодательства и отсутствия нарушения ими прав и законных интересов заявителя.
Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов (пункт 3).
Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов установлены в статье 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов): частью 1 - обязательные; частью 2 - установленные также заказчиком или уполномоченным органом. Согласно части 6 статьи 11 Закона заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия проверяет соответствие участников размещения заказа требованию, указанному в пункте 2 части 2 настоящей статьи, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом, а также вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 настоящей статьи. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям.
Как установлено судами и видно из материалов дела, заявки ООО "Про" по всем одиннадцати лотам (в пунктах 7, 8, 1) содержат сведения о соответствии общества требованиям, установленным пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов; на момент проведения открытого конкурса в отношении ООО "Про" процедура ликвидации не проводилась, решение арбитражного суда о признании его банкротом и об открытии конкурсного производства отсутствовало, деятельность не приостанавливалась, размер задолженности по начисленным налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год не превышал двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов участника за последний завершенный отчетный период; предложение о цене контракта сделано в пунктах 1 заявок и приложениях N 3 к этим заявкам. ООО "Про" гарантировало достоверность представленной им в заявке на участие в конкурсе информации и подтверждало право заказчика, специализированной организации, не противоречащее требованию формирования равных для всех участников конкурса условий, запрашивать у них, в уполномоченных органах власти или у упомянутых в заявке на участие в конкурсе юридических и физических лиц информацию, уточняющую представленные в ней сведения, в том числе сведения о соисполнителях.
Статьей 12 Закона о размещении заказов установлены условия допуска к участию в торгах. При рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае: 1) непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ; 2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона; 3) непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе; 4) несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе (часть 1 статьи 12 Закона) Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (часть 2 статьи 12).
Проанализировав приведенные нормы Закона о размещении заказов и положения частей 3, 3.2, 3.3, 4 статьи 25 Закона, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что не имеется доказательств несоответствия ООО "Про" требованиям пункта 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов, несоответствия заявки в части предложения о цене контракта требованиям пункта 2 части 3 статьи 25 Закона, а также части 3.3 статьи 25 Закона об оформлении заявки, запрещающей устанавливать иные требования к оформлению заявки на участие в конкурсе, в том числе в конкурсной документации. В этой связи суды обоснованно посчитали, что приложение ООО "Про" к заявкам "Анкеты на участие в конкурсе", не предусмотренной конкурсной документацией, но в отсутствие формы "Предложения о цене контракта", не давало права ОАО "Аптека N 8" отклонять такие заявки. ООО "Про" гарантировало достоверность представленной им в заявке на участие в конкурсе информации в соответствии с требованиями частей 3, 3.2, 3.3, 4 статьи 25 Закона.
При таких обстоятельствах и приведенном правовом регулировании, учитывая установленное отсутствие у ОАО "Аптека N 8" оснований для недопущения к участию в конкурсе ООО "Про", и поскольку заявки ООО "Про" в связи с недопуском к участию в конкурсе, не рассматривались, суды правомерно признали доказанным антимонопольным органом то, что ОАО "Аптека N 8" нарушило порядок определения победителя конкурса и создало другим участникам преимущественные условия в этих торгах, что может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В связи с чем, суды обоснованно признали доказанным нарушение в данном случае ОАО "Аптека N 8" требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и, соответственно признали законным и не нарушающим права и законные интересы заявителя решение Якутского УФАС России от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А.
Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие названные выводы судов, проверены, однако не могут быть учтены, как не основанные на вышеприведенных нормах права и фактических обстоятельствах, установленных судами по данному делу.
Поскольку из оспариваемого решения Якутского УФАС России не следует, что антимонопольным органом давалась оценка действиям общества при проведении открытого конкурса на соответствие пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, и, установив, что указание данного пункта в резолютивной части оспариваемого решения является опечаткой, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ОАО "Аптека N 8" о том, что обществу вменено нарушение не только пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, но и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона. В этой связи довод кассационной жалобы о неправомерном вменении обществу нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не может быть учтен, как не соответствующий фактическим обстоятельствам данного дела.
Вместе с тем, признавая соответствующим Закону о защите конкуренции и не нарушающим права и законные интересы заявителя предписание Якутского УФАС России от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А, суды первой и апелляционной инстанций не учли следующее.
Антимонопольный орган, руководствуясь статьей 23 Закона о защите конкуренции, предписал обществу "Аптека N 8" расторгнуть заключенный договор от 07.04.2011 N 016-11 в части проведения обязательной аудиторской проверки за период II этапа: с 01.01.2011 по 31.12.2011, и провести открытый конкурс по отбору аудиторской организации на оказание услуг по обязательному ежегодному аудиту бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчиков (аптек с долей участия Республики Саха (Якутия) за 2011 год повторно, не допуская нарушения антимонопольного законодательства.
Подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.
В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует учитывать, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.
В рассматриваемом случае из материалов дела не усматривается наличие такого ходатайства, и антимонопольным органом не представлены доказательства его наличия, также антимонопольным органом не приведены доводы и ссылки на осуществление государственного контроля за экономической концентрацией.
Доводы антимонопольного органа в отзыве на кассационную жалобу о том, что названные действия предписаны в целях восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, несостоятельны в силу следующего.
Возможность выдать предписание о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрена подпунктом "з" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. В данном случае обществу предписано совершить действия, регламентированные иной нормой (подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона).
Учитывая изложенное, по результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным предписания Якутского УФАС России от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А приняты с неправильным применением норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты в указанной части подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Поскольку фактические обстоятельства установлены судами в полном объеме, но в указанной части неправильно применены нормы права, суд кассационной инстанции считает возможным на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять по делу в этой части новое решение об удовлетворении заявленных требований.
Руководствуясь статьями 201, 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2011 года по делу N А58-4735/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 года по тому же делу в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А отменить, принять в этой части новое решение.
Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 04.08.2011 по делу N 02-78/11А о нарушении антимонопольного законодательства, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
В остальной части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2011 года по делу N А58-4735/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 года по тому же делу оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Судьи
М.М.ШЕЛЕМИНА
Л.А.КАДНИКОВА
Л.Ю.ПУЩИНА