Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Шишовой О.А.,
судей Алексеева С.В., Егоровой Т.А.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) Куренев Н.Г. - доверенность от 20 ноября 2012 года, Сергеев А.В. - доверенность от 10 октября 2012 года, Алексахина Р.А. - доверенность от 10 октября 2012 года, Рыкова Н.В. - доверенность от 20 ноября 2012 года,
от ответчика Соснова М.Г. - доверенность N 05-34/34472 от 27 июля 2012 года,
рассмотрев 26 декабря 2012 года в судебном заседании кассационную
жалобу ООО "Экспресс Ритейл"
на решение от 21 мая 2012 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Бедрацкой А.В.,
на постановление от 13 августа 2012 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Крекотневым С.Н., Голобородько В.Я., Окуловой Н.О.,
по иску (заявлению) ООО "Экспресс Ритейл" (ОГРН 1077763863913)
о признании недействительным решения
к ИФНС России N 7 по г. Москве (ОГРН 1047707042130)
третье лицо ООО "АгроМикс"
установил:
ООО "Экспресс Ритейл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция) от 29.04.2011 N 12/РО/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В качестве третьего лица по делу привлечено ООО "АгроМикс".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом, заявитель оспаривал решение инспекции в части п. 2.1 - по эпизоду, связанному с восстановлением НДС.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что выбывшие в результате недостачи товарно-материальные ценности при осуществлении операций, облагаемых НДС, не использовались, суммы этого налога, ранее принятые к вычету по таким товарно-материальным ценностям, подлежат восстановлению.
Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе заявителя, в которой общество считает, что нарушены нормы материального права. По мнению заявителя, судебные инстанции неправильно применили положения п. 3 ст. 170 НК РФ.
В заседании суда кассационной инстанции, представители заявителя поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятые по делу судебные акты по эпизоду, связанному с восстановлением НДС и удовлетворить заявленные требования в этой части.
Представитель инспекции возражал, просил оставить принятые по делу решение и постановление без изменения, считая их законными и обоснованными.
Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд кассационной инстанции своего представителя не направило.
Совещаясь на месте, суд кассационной определил: рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.
Представленный инспекцией отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.
Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., инспекцией составлен акт N 12/А/05 от 31.03.2010 г. и принято решение от 29.04.2011 N 12/РО/04 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 355 878 руб.; начислены пени по состоянию на 29.04.2011 г. в размере 736 836 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 6 074 584 руб.
УФНС России по г. Москве отменило решение инспекции в части: выводов о необоснованном включении налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 - 2009 гг. расходов на сумму затрат, не связанных с осуществлением деятельности заявителя и произведенных в целях функционирования всего холдинга в размере 198 513 552 руб., в том числе в 2008 г. на сумму 77 889 278 руб. и в 2009 г. на сумму 120 624 274 руб.; выводов о неправомерном включении в состав внереализационных расходов суммы начисленных процентов по договору займа в 2008 г. и 2009 г. в размере 4 568 270 руб. и 18 419 816 руб. соответственно. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует отменить и удовлетворить заявленные требования.
Как установлено судебными инстанциями, основным видом деятельности заявителя является торговля продовольственными товарами через сеть магазинов "Перекресток экспресс", "Копейка" и "Ситимаг".
В течение 2009 года в результате проведения ежемесячной инвентаризации товара на складе заявителем выявлена недостача товара, которая оформлялась актами по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16.
По итогам инвентаризаций заявитель списывал товар по следующим основаниям: повреждение, гниение, плесневение, бой, истечение срока годности, нарушение целостности, нарушение герметичности, недолив, недокомплект.
Всего списано товара на сумму 37 858 483 руб.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, судебные инстанции исходили из того, что в соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав подлежат вычетам в случае приобретения товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.
Согласно ст. 171 и ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС по товарам, приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения. Для осуществления вычета необходимо наличие счетов-фактур; документов, подтверждающих фактическую уплату НДС; первичных документов, свидетельствующих о принятии товара на учет.
Применив указанные положения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, суды сделали вывод, что выбывшие в результате недостачи товарно-материальные ценности при осуществлении операций, облагаемых НДС, не использовались, в связи с чем суммы налога, ранее принятые к вычету по таким товарно-материальным ценностям, подлежат восстановлению.
Между тем, данные вывод основаны на неправильном применении норм материального права.
Положения ст. ст. 171 и 172 НК РФ регламентируют только основания и порядок предъявления сумм НДС к вычету, а не основания для восстановления ранее принятых к вычету сумм НДС.
Положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень условий, при выполнении которых налогоплательщик имеет право принять входящий НДС к вычету и эти условия принятия НДС к вычету в момент принятия товаров к учету обществом были соблюдены, что инспекцией не оспаривается.
Таким образом, все товары приобретались обществом с целью осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС.
Между тем, нормой, регламентирующий порядок восстановления ранее правомерно принятых к вычету сумм НДС, является п. 3 ст. 170 НК РФ.
Положениями п. 3 ст. 170 НК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых суммы НДС, ранее принятые к вычету налогоплательщиком, подлежат восстановлению.
При это, списание недостающего или испорченного товара, к числу таких случаев не относится.
Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в решениях от 07.03.2007 N 03-07-15/29, от 23.10.2006 N 10652/06 и от 19.05.2011 N 3943/11.
Поскольку все фактические обстоятельства по делу установлены, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования.
Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 года по делу N А40-120001/11-20-499 в части отказа в удовлетворении требований ООО "Экспресс Ритейл" о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г. Москве от 29.04.2011 N 12/РО/04 по эпизоду, связанному с восстановлением НДС отменить.
Признать недействительным решение ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.04.2011 N 12/РО/04 по эпизоду, связанному с восстановлением НДС и доначислением НДС, штрафа и пени по указанному налогу.
Председательствующий судья
О.А.ШИШОВА
Судьи
С.В.АЛЕКСЕЕВ
Т.А.ЕГОРОВА