Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Хакимова И.А.,
судей Мухаметшина Р.Р., Сабирова М.М.,
в отсутствие сторон - извещены надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска,
на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.11.2012 (судья Каргина Е.Е.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2013 (председательствующий судья Филиппов Е.Г., судьи Юдкин А.А., Попова Е.Г.)
по делу N А72-8123/2012
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агрегат", г. Ульяновск (ИНН: 7328509909, ОГРН: 1077328004643) к инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска, Управлению Федеральной налоговой службы по Ульяновской области, г. Ульяновск, о признании недействительными решений от 28.06.2012 N 16-14-13/19, от 09.08.2012 N 16-15-11/09769 в части,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Агрегат" (далее - ООО "Агрегат", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительными решений инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска (далее - налоговый орган, инспекция) от 28.06.2012 N 16-14-13/19, Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области (далее - Управление) от 09.08.2012 N 16-15-11/09769 в части начисленного к уплате штрафа в размере 1 895 844,40 руб.
Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.11.2012, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2013, заявленные требования частично удовлетворены. Признаны недействительными решения налогового органа от 28.06.2012 N 16-14-13/19 и Управления от 09.08.2012 N 16-15-11/09769 в части привлечения ООО "Агрегат" к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере, превышающем 947 922,20 руб.
Налоговый орган, не согласившись с принятыми судебными актами, обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской.
В соответствии со статьей 156, части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской суд считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.
Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 31.05.2012 N 19дсп, и вынесено решение от 28.06.2012 N 16-14-13/19 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1 895 844,4 руб.
Налогоплательщик не согласился с решением налогового органа и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.
Решением Управления от 28.06.2012 N 16-14-13/19 решение инспекции по апелляционной жалобе налогоплательщика оставлено без изменения.
Полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований, при этом суды исходили из следующего.
Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
Как установлено налоговой проверкой, общество несвоевременно перечисляло удержанный налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).
Судами установлено, что по состоянию на 30.04.2012 сумма удержанного, но не перечисленного НДФЛ составила 2 420 056 руб. За период с 01.12.2010 по 31.12.2010 с учетом выплаченной заработной платы за ноябрь 2010 года исчислен и удержан НДФЛ в сумме 462 855 руб., в бюджет налог не перечислен. За 2011 года подлежал перечислению в бюджет НДФЛ в сумме 3 612 564 руб., перечислено в бюджет 1 989 339 руб. По итогам 2011 года сложилась задолженность в сумме 1 623 255 руб. За 4 месяца 2012 года подлежал перечислению в бюджет НДФЛ в сумме 1 620 865 руб., перечислено в бюджет 1 286 889 руб., при этом задолженность составила 333 976 руб.
При этом судами отмечено, что сумма удержанного, но не перечисленного НДФЛ была частично погашена на сумму 849 582 руб. до выездной налоговой проверки в мае 2012 года.
При указанных обстоятельствах с учетом погашения кредиторской задолженности по НДФЛ во время проверки сумма удержанного, но не перечисленного НДФЛ за проверяемый период на дату составления акта составила 1 570 474 руб.
Из материалов дела следует, что по результатам проверки на основании акта от 31.05.2012 N 19дсп инспекция решением от 28.06.2012 N 16-14-13/19 привлекла общество к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налоговым агентом сумм исчисленного и удержанного НДФЛ, в виде штрафа с учетом пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи 114 НК РФ в размере 1 895 844,4 руб.
Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
В силу пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи 114 НК РФ если налоговый агент привлекался к налоговой ответственности в течение последних 12 месяцев, то это обстоятельство является отягчающим его ответственность.
Из материалов дела следует, что обжалуемым решением от 12.05.2011 N 16-14-13/15, вступившим в силу 27.05.2011, ООО "Агрегат" было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.
Из оспариваемого решения следует, что с 27.05.2011 по 28.05.2012 общество повторно совершило аналогичное правонарушение.
С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.09.2008 N 9141/08, под повторностью в смысле статьи 112 Кодекса подразумевается не повторность принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности, а повторность факта совершения правонарушения. Следовательно, вменяемое налогоплательщику правонарушение будет являться повторным при условии, если налогоплательщик в течение года до его совершения привлекался к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение.
Суды согласились с выводами налогового органа о наличии повторности, поскольку подтверждается материалами дела.
Вместе с тем довод инспекции о том, что при наличии обстоятельств, отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, отсутствуют основания для применения подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, правомерно отклонен судами, исходя из следующего.
Статья 114 НК РФ не содержит предписаний о порядке назначения наказания при одновременном наличии смягчающих и отягчающих налоговую ответственность обстоятельств, в связи с чем наличие обстоятельств, отягчающих ответственность, не исключает права суда снизить размер налоговых санкций при одновременном наличии смягчающих ответственность обстоятельств.
Поскольку право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, в соответствии с пунктом 3 статьи 112 Кодекса, принадлежит суду первой и апелляционной инстанций, у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по переоценке указанных обстоятельств. С учетом изложенного доводы кассационной жалобы налоговой инспекции о необоснованном снижении налоговых санкций подлежат отклонению.
Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.11.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2013 по делу N А72-8123/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
И.А.ХАКИМОВ
Судьи
Р.Р.МУХАМЕТШИН
М.М.САБИРОВ