Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Шелеминой М.М.,
судей: Пущиной Л.Ю., Чупрова А.И.,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Славел" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 года по тому же делу (суд первой инстанции - Судакова Ю.В., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Сидоренко В.А., Ячменев Г.Г.),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Славел" (ОГРН 1047550031803, г. Чита) (далее - ООО "Славел", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании недействительным решения от 05.06.2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, г. Чита) (далее - Забайкальское УФАС России, антимонопольный орган).
Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Славел" обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
По мнению заявителя кассационной жалобы, в связи неисследованием судом первой инстанции рекламного ролика, решение суда первой инстанции не могло быть признано правильным и подлежало отмене апелляционным судом с принятием нового судебного акта.
Заявитель кассационной жалобы считает, что постановление суда апелляционной инстанции не содержит выводов о том, соответствует ли рассматриваемая реклама требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, является ли данная реклама крайне предосудительной и недопустимой ввиду неприличия, причиняет ли обиду категориям граждан в силу религиозных, философских и иных убеждений; апелляционным судом не учтено, что протокол экспертного совета не содержит описание рекламы, а также сведения о просмотре рекламного ролика экспертным советом и всеми членами комиссии; факт подписания решения не свидетельствует о просмотре рекламного ролика; данное нарушение не может быть устранено путем исследования и оценки апелляционным судом рекламного ролика; в материалах дела отсутствует протокол рассмотрения дела N 4 в заседании, проведенном 25.05.2012, в котором комиссией было принято решение по результатам рассмотрения дела; решение комиссии подписано составом, отличным от указанного в протоколе от 05.05.2012.
Отзыв на кассационную жалобу не представлен.
Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.
Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Забайкальского края и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, в августе 2011 года на канале "ТНТ-Чита" распространялась реклама бытовой техники (пылесоса) с использованием образа девушки, одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки; с ярким макияжем. 27.10.2011 государственная служба занятости населения Забайкальского края проинформировала о проведении служебной проверки в отношении сотрудницы службы, участвовавшей в рекламе пылесоса ТС "Славел", и просила Забайкальское УФАС России провести проверку на соответствие данной рекламы требованиям законодательства о рекламе.
26.12.2011 состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России, установившего признаки нарушения ООО "Славел" Закона о рекламе (протокол N 1 от 26.12.2011).
Определением антимонопольного органа от 06.04.2012 в отношении ООО "Славел" было возбуждено дело N 4 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в ходе рассмотрения которого было установлено: объектом рекламирования является бытовая техника (пылесос) общества "Славел", являющегося рекламодателем спорной рекламы, рекламораспространителем является общество с ограниченной ответственностью "Мега ТВ"; в данной рекламе использован образ девушки (одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки, с ярким макияжем), который в совокупности с иными элементами зрительного восприятия рекламы (вызов девушки на дом, поведение девушки, время изображения девушки относительно времени изображения рекламируемого товара, степень ее обнаженности, внешний вид девушки после оказания услуги) привлекает внимание потребителей не к объекту рекламирования (пылесосу), а собственно к изображению девушки. В этой связи Забайкальское УФАС России посчитало, что использованный в рекламе образ девушки оскорбляет достоинство и предназначение женщины, так как в соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества, появление в таком непристойном виде является неприличным и оскорбительным для общества; учитывая, что реклама распространялась на телеканале "ТНТ-Чита", доступна для всех без исключения категорий граждан, в том числе и несовершеннолетнего возраста, для некоторых категорий граждан в силу религиозных, философских и иных убеждений может являться оскорбительной; данное рекламное изображение содержит минимальные сведения о характеристиках либо иных потребительских свойствах рекламируемого товара (пылесоса).
Решением Забайкальского УФАС России от 05.06.2012 по делу N 4 признана ненадлежащей реклама бытовой техники (пылесоса) ООО "Славел", размещаемая в августе 2011 года на канале "ТНТ-Чита" с использованием вызывающего образа и поведения девушки, поскольку она нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
ООО "Славел", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.
Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).
В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).
Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.
Для признания рекламы неэтичной не требуется изучение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Учитывая названное, исследовав в соответствии с правилами, установленными главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела каждой из сторон видеозаписи рекламного ролика, а также заключение экспертного совета, мнение посетителей сайта zabmedia.ru, в виде комментариев, оставленных под сообщением о том, что "Краевое УФАС возбудило дело о неэтичной рекламе пылесоса (видео)", суд апелляционной инстанции мотивированно признал доказанным материалами дела то, что спорная реклама является ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку указанный образ одежды и поведение девушки носят специфический характер, ориентируют зрителя не на рекламируемый товар.
При таких обстоятельствах, учитывая, что, как установлено антимонопольным органом и судами, в приведенной рекламе использован образ девушки, который в совокупности с иными элементами зрительного и звукового восприятия рекламы (вызов девушки на дом, поведение девушки, время изображения девушки относительно времени изображения рекламируемого товара, степень ее обнаженности, внешний вид девушки после оказания услуги) формирует внимание потребителей не к объекту рекламирования (пылесосу), а собственно к изображению девушки; не содержит никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемого товара; использованный в рекламе образ девушки оскорбляет достоинство и предназначение женщины, так как в соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества, появление в таком непристойном виде является неприличным и оскорбительным для общества; реклама доступна для всех без исключения категорий населения; правомерны выводы судов о соответствии закону оспариваемого по делу решения антимонопольного органа.
Суд апелляционной инстанции надлежащим образом исследовал и обоснованно отклонил доводы общества, заявленные и в кассационной жалобе, о наличии существенных нарушений антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку протокол экспертного совета не содержит описание рекламы, а также сведения о просмотре рекламного ролика экспертным советом и всеми членами комиссии; установив из содержания решения Забайкальского УФАС России и протокола экспертной комиссии, что как экспертный орган, так антимонопольный орган при принятии решения исследовали указанный рекламный ролик, о чем свидетельствует описание его содержания. В этой связи соответствующие доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.
Ссылка заявителя жалобы на отсутствие в материалах дела протокола рассмотрения дела N 4 в заседании, проведенном 25.05.2012, в котором комиссией было принято решение по результатам рассмотрения дела, не влияет на правильность выводов судов и не может являться безусловным основанием для отмены судебных актов.
При таких условиях суды пришли к обоснованному выводу о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы ООО "Славел".
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что при несогласии суда апелляционной инстанции с мотивировочной частью решения суда и выявленных нарушениях принципа непосредственного исследования доказательств, допущенных судом первой инстанции, в частности, ввиду неисследования рекламного ролика, решение суда первой инстанции не могло быть признано правильным и подлежало отмене с принятием апелляционным судом нового судебного акта, проверен, однако не может быть учтен судом кассационной инстанции как несостоятельный.
Суд апелляционной инстанции устранил допущенное судом первой инстанции нарушение, исследовав в соответствии с полномочиями суда апелляционной инстанции, предусмотренными статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства. Исследовав в соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации видеозаписи рассматриваемого рекламного ролика, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения.
Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие эти выводы, проверены, однако не могут быть учтены, как несостоятельные в правовом отношении и направленные на переоценку фактических обстоятельств дела, установленным судами.
Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Кодекса).
Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.
Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
постановил:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
М.М.ШЕЛЕМИНА
Судьи:
Л.Ю.ПУЩИНА
А.И.ЧУПРОВ