Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2013 года
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Беловой Л.В.
судей Ильина В.И.
Черноусовой О.Ю.
при ведении протокола помощником судьи Ташкиновой О.А.,
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Омскгоргаз" на решение от 23.11.2012 Арбитражного суда Омской области (судья Глазков О.В.) и постановление от 13.03.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Киричек Ю.Н., Кливер Е.П.) по делу N А46-28018/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Омскгоргаз" (644024, Омская область, город Омск, улица Красных Зорь, 19, ИНН 5504037369, ОГРН 1025500972881) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительными пунктов 2 - 8 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 05.07.2012 N 04/15-12.
Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Беседина Т.И.) в заседании участвовали представители: открытого акционерного общества "Омскгоргаз" - Морозова М.В. по доверенности N 15 от 28.01.2013;
Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Баймухамбетова А.Х. по доверенности N 10-04/АБ от 09.01.2013.
Суд
установил:
открытое акционерное общество "Омскгоргаз" (далее по тексту ОАО "Омскгоргаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 2 - 8 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту УФАС Омской обл., антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 05.07.2012 N 04/15-12 и предписания от 05.07.2012 N 04/15-12.
Решением от 23.11.2012 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 13.03.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано.
В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что выводы суда относительно правомерности доводов УФАС Омской обл. о доминирующем положения на рынке услуг газоснабжения и рынке услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, так как нарушения, допущенные ОАО "Омскгоргаз" установлены на ином рынке: рынке услуг по установке приборов учета газа. Анализ данного рынка антимонопольным органом не проводился, аналитический отчет не составлялся. В оспариваемых судебных актах содержится не соответствующее нормам действующего законодательства утверждение о том, что монтаж (установка) приборов учета газа не относится к работам, выполнение которых должно производиться специализированной организацией. Выводы судов относительно других пунктов также ошибочны и приняты судом с нарушением правовых норм.
В отзыве на кассационную жалобу заинтересованное лицо просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.
В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в жалобе, дополнении к ней и отзыве.
Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.
Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что на основании обращений юридических лиц, антимонопольным органом 15.03.2012 приказом N 49 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела 05.07.2012 заинтересованным лицом принято решение N 04/15-12, которым установлено следующее:
- пунктом 1 решения на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции), в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007, а также в соответствии с приказами Омского УФАС России от 08.07.1996 N 79 и от 03.12.2010 N 286/55 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, установить доминирующее положение ОАО "Омскгоргаз" на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования с долей более 50 процентов в географических границах г. Омска;
- пунктом 2 решения признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Омскгоргаз", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Омскгоргаз" доминирующим положением на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах г. Омска, путем отказа (угрозы отказа) гражданам в опломбировании (во вводе в эксплуатацию) приборов учета газа, установленных организациями, не являющимися специализированными (газораспределительными), в результате которых ущемлены интересы таких граждан и организаций, оказывающих услуги населению по установке приборов учета газа, не являющихся специализированными, в том числе ООО "Газмаш-Сервис" и ООО "Горгазбытсервис";
- пунктом 3 решения признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Омскгоргаз", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Омскгоргаз" доминирующим положением на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах г. Омска, путем навязывания потребителям (абонентам) дополнительной услуги по снятию прибора учета с последующей установкой, ранее установленного организацией, не являющейся специализированной (газораспределительной), в результате которых ущемлены интересы таких потребителей (абонентов);
- пунктом 4 решения признаны нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Омскгоргаз", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Омскгоргаз" доминирующим положением на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах г. Омска, путем создания препятствий доступу на товарный рынок услуг по установке приборов учета газа другим хозяйствующим субъектам, не являющимся специализированными (газораспределительными), результатом которых явилось недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарный рынок услуг по установке приборов учета газа;
- пунктом 5 решения признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Омскгоргаз", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Омскгоргаз" доминирующим положением на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах г. Омска, путем отказа потребителям (абонентам) в принятии показании приборов учета газа, прошедших государственную поверку, для целей коммерческого учета применяемого для расчета размера платы, результатом которых явилось ущемление интересов таких потребителей (абонентов);
- пунктом 6 решения признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Омскгоргаз", совершенные на товарном рынке услуг по установке приборов учета газа в географических границах г. Омска, в отношении организаций, оказывающих услуги по установке приборов учета газа, не являющихся специализированными (газораспределительными), в том числе ООО "Газмаш-Сервис" и ООО "Горгазбытсервис", выразившиеся в распространении ложных (недостоверных) сведений о том, что деятельность по установке приборов учета газа должна осуществляться только специализированными (газораспределительными) организациями, путем направления указанной информации в организации, оказывающие услуги по установке приборов учета газа, в организации, осуществляющие реализацию газового оборудования (приборов учета газа), а также доведения такой информации до граждан, которые приобрели (приобретают) газовое оборудование (приборы учета газа), что вводит их в заблуждение и причинило или может причинить убытки организациям, оказывающим услуги по установке приборов учета газа, не являющимся специализированными, в том числе ООО "Газмаш-Сервис" и ООО "Горгазбытсервис";
- пунктами 7, 8 решения установлено выдать ОАО "Омскгоргаз" предписание, в которое включить мероприятия, подлежащие выполнению:
- 7.1 ОАО "Омскгоргаз" со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10, в том числе пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно не совершать действия по отказу и угрозе отказа в опломбировании (вводе в эксплуатацию) приборов учета газа, установленных организациями, не являющимися специализированными в понятии Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549, в том числе ООО "Горгазбытсервис" и ООО "Газмаш-Сервис";
- 7.2 ОАО "Омскгоргаз" со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно не совершать действия по навязыванию потребителям (абонентам) дополнительной услуги по снятию прибора учета газа с последующей установкой, ранее установленною организацией, не являющейся специализированной (газораспределительной);
- 7.3 ОАО "Омскгоргаз" со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно не совершать действия по отказу потребителям (абонентам) в принятии показаний приборов учета газа, прошедших государственную поверку, для расчета размера платы за услуги-газоснабжения;
- 7.4 ОАО "Омскгоргаз" со дня получения предписания прекратить нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции путем прекращения распространения любым способом сведений о том, что деятельность по установке приборов учета газа должна осуществляться только специализированными (газораспределительными) организациями;
- 7.5 ОАО "Омскгоргаз" в течение двадцати дней с момента получения предписания разместить опровержение информации о том, что деятельность по установке приборов учета газа должна осуществляться только специализированными (газораспределительными) организациями, путем:
опубликования в порядке, установленном статьей 44 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации", в печатном издании - газете "Комсомольская правда" на региональных страницах Омской области опровержения на сведения, содержащиеся в указанном печатном издании за 09.02.2012 на региональных страницах Омской области, в рубрике "точка зрения" в статье "Хотите установить счетчик газа или новую газовую плиту", которые содержат ложное (недостоверное) сообщение о том, что "Монтаж и демонтаж любого газового оборудования может производиться силами только специализированных организаций";
размещения в сети Интернет на сайте www. omskgorgaz.ru, опровержения на аналогичные ложные (недостоверные) сведения, размещенные 01.02.2012 в сети Интернет на сайте www.onrskgorgaz.ru.
Согласно пункту 8 оспариваемого решения, материалы дела N 04/15-12 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении административного производства.
УФАС Омской обл. на основании данного решения, выдано 05.07.2012 предписание N 04/15-12, в которое включены установленные в пункте 7 решения от 05.07.2012 по делу N 04/15-12 мероприятия.
Не согласившись с пунктами 2 - 8 решения и предписанием, ОАО "Омскгоргаз" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что действия общества по отказу в опломбировании, вводе в эксплуатацию приборов учета газа, установленных организациями, не являющимися специализированными (газораспределительными), учитывая доминирующее положение ОАО "Омскгоргаз" на товарных рынках услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах города Омска обоснованно признаны УФАС Омской обл. нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом которых явилось ущемление интересов других лиц, навязывание контрагенту (потребителю) невыгодных условий договора, не относящихся к предмету договора, введение в заблуждение граждан и организаций распространением ложных (недостоверных) сведений.
Кассационная инстанция, поддерживает выводы суда относительно доминирующего положения общества на товарном рынке по газоснабжению населения и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования.
Доводы ОАО "Омскгоргаз" о необходимости исследования рынка услуг по установке газового оборудования (счетчика газа) ошибочны, так как счетчик газа относится к внутридомовому газовому оборудованию.
Вместе с тем, при принятии судебных актов арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.
Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Решением УФАС Омской обл. доминирующее положение заявителя было установлено на рынке услуг газоснабжения населения сжиженным газом и услуг по техническому обслуживанию внутридомового оборудования в географических границах города Омска.
В ходе антимонопольного производства заинтересованное лицо признало, что общество отказывает гражданам в опломбировании (вводе в эксплуатацию) приборов учета газа, установленных организациями, не являющимися специализированными (газораспределительными); создает препятствие доступу на товарный рынок услуг по установке приборов учета газа другими хозяйствующими субъектами, не являющимися специализированными (газораспределительными); отказывает потребителям (абонентам) в принятии показаний приборов учета газа, прошедших государственную поверку, для целей коммерческого учета применяемого для расчета размера платы; распространяет ложные (недостоверные) сведения о том, что деятельность по установке приборов учета газа должна осуществляться только специализированными (газораспределительными) организациями.
В соответствии с частями 8 и 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту Закон N 261-ФЗ) действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.
С 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.
Следовательно, исходя из указанных выше норм права, монтаж и демонтаж приборов учета газа может осуществлять ресурсоснабжающая организация.
Кроме того, действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета газа могут осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.
Подпунктом 19.8 пункта 19 Перечня видов работ, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства и решение вопросов по выдаче свидетельств о допуске к которым отнесено общим собранием членов саморегулируемой организации к сфере деятельности саморегулируемой организации, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 монтаж и демонтаж газового оборудования потребителей, использующих природный и сжиженный газ отнесены к опасным видам работ.
На основании пункта 2.12 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996 (зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 15.11.1996 N 1198) счетчики газа, используемые населением, должны быть внесены в Государственный реестр средств измерения и поверены в органах Государственной метрологической службы. Монтаж и наладка этих счетчиков производится специализированной службой, входящей в состав местной газораспределительной организации.
В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 специализированной организацией признается газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу.
Согласно пункту 7 Порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 26.06.2009 N 239 (далее по тексту Порядок) проведение работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования осуществляется специализированной организацией при условии заключения договоров на их выполнение.
Пунктом 2 Порядка внутридомовое газовое оборудование включает в себя газопроводы многоквартирного дома, подключенные к газораспределительной сети либо к резервуарной или групповой баллонной установке, обеспечивающие подачу газа до места подключения газоиспользующего оборудования, а также газоиспользующее оборудование и приборы учета газа.
Из приведенных выше нормативно-правовых актов следует, что установку приборов учета газа может производить не любое лицо, а только то, которое является специализированной организацией.
Следовательно, выводы арбитражного суда о том, что действия общества по отказу в принятии в эксплуатацию приборов учета, установленных неспециализированными организациями, по направлению писем о том, что установку приборов учета газа может осуществлять только специализированная организация, является нарушением конкуренции, основан на ошибочном толковании норм права.
Не соответствует нормам права вывод суда о том, что отказ в опломбировании (вводе в эксплуатацию) приборов учета газа, поверенных ФБУ "Омский ЦСМ", является ущемлением интересов абонентов.
Опломбирование приборов учета - это соблюдение одного из требований законодательства, которым должен соответствовать прибор учета для целей его применения.
Требования к опломбированию приборов учета установлены статьей 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102 "Об обеспечении единства измерений".
Такое опломбирование осуществляют аккредитованные в установленном порядке лица, производящие поверку приборов учета. Целью поверки является документальное оформление соответствия установленного прибора учета требованиям законодательства.
Следовательно, опломбирование прибора учета газа ФБУ "Омский ЦСМ" является его поверкой, а не вводом в эксплуатацию.
Опломбирование места присоединения прибора учета к сетям инженерно-технического обеспечения установлено пунктом 27 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549.
В решении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2012 по делу N АКПИ 12-1104 указано, что установка пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу удостоверяет соответствие места фактического присоединения прибора учета месту, определенному в договоре в качестве его существенного условия.
Таким образом, отказывая в опломбировании приборов учета газа поверенных ФБУ "Омский ЦСМ", обществом не нарушены требования Закона о защите конкуренции и права абонентов.
Так как арбитражным судом полно и всесторонне исследованы представленные сторонами доказательства, но неправильно применены нормы материального права, кассационная инстанция считает решение и постановление апелляционной инстанции подлежащими отмене, а заявленные ОАО "Омскгоргаз" требования подлежащими удовлетворению.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа
постановил:
решение от 23.11.2012 Арбитражного суда Омской области и постановление от 13.03.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-28018/2012 отменить.
Признать недействительными пункты 2 - 8 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 05.07.2012 N 04/15-12.
Возвратить открытому акционерному обществу "Омскгоргаз" государственную пошлину в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей. Выдать справку.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.В.БЕЛОВА
Судьи
В.И.ИЛЬИН
О.Ю.ЧЕРНОУСОВА