Заместитель руководителя - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области С<...>в И.И., рассмотрев материалы дела о совершении обществом с ограниченной ответственностью "Р" (далее - ООО "Р"), ОГРН <...>, ИНН <...>, расположенным по адресу: 432044, <...>, правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также - КоАП РФ), в присутствии представителей ООО "Р" Т<...>ва Р.Н. (доверенность N 73/82-н/73-2020-2-605 от 09.06.2020) и М<...>ва В.Р. (доверенность от 20.08.2020),
установил:
В Ульяновское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. N 257/ог от 25.09.2019) о факте распространения 23.09.2019 на входе в магазин "BEЕRжа Градусов", расположенный на 1-м этаже жилого дома по адресу: <...>, недостоверной рекламы: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники".
По указанному заявлению Ульяновским УФАС России определением от 21.10.2019 возбуждено дело N 073/05/21-16056/2019 по признакам нарушения п. п. 3, 4 ч. 3, ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"). К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечено ООО "Р".
Решением Ульяновского УФАС России от 03.12.2019 (резолютивная часть решения объявлена 19.11.2019) по делу N 073/05/21-16056/2019 реклама пива: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники", "Акция 1+1 = 3", "1+1 = 3", размещенную на входе в магазин "BEЕRжа Градусов", расположенный на 1-м этаже жилого дома по адресу: <...>, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
Материалы дела N 073/05/21-16056/2019 переданы уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по факту нарушения законодательства о рекламе.
Заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России С<...>вым И.И. вынесено определение от 04.08.2020 о возбуждении в отношении ООО "Р" дела об административном правонарушении N 073/04/14.3-406/2020 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Составление протокола об административном правонарушении назначено в Ульяновском УФАС России на 13.08.2020 в 14 час. 00 мин. Определение от 04.08.2020 (исх. N 3597-05 от 04.08.2020) направлено ООО "Р" по адресу места нахождения общества, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (432044, <...>), заказным письмом с уведомлением N 43206850550534 от 05.08.2020, которое адресатом получено 06.08.2020.
По состоянию на 13.08.2020 ООО "Р" в Ульяновское УФАС России документы, запрошенные определением от 04.08.2020 по делу N 073/04/14.3-406/2020, иные документы, в том числе ходатайства, не представлены.
На основании ст. ст. 28.1 - 28.3, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России С<...>вым И.И. в отношении ООО "Р", в отсутствие представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении N 125 от 13.08.2020 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола об административном правонарушении N 125 от 13.08.2020 и определение от 13.08.2020 о назначении рассмотрения дела N 073/04/14.3-406/2020 в Ульяновском УФАС России на 24.08.2020 в 14 час. 30 мин. (исх. N 3743-05 от 13.08.2020) направлены ООО "Р" по адресу места нахождения общества, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (432044, <...>), заказным письмом с уведомлением N 43206850552101 от 14.08.2020, которое адресатом получено 15.08.2020.
На рассмотрении дела 24.08.2020 представителями ООО "Р" представлены материалы по делу: копии устава, утвержденного решением единственного участника от 10.04.2017, свидетельства о государственной регистрации юридического лица от 08.09.2014, упрощенной бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2019 год, а также карта основных сведений об обществе. Представители ООО "Р" пояснили, что общество осуществляет деятельность только на территории Ульяновской области, ранее к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ не привлекалось. Подтвердили, что ООО "Р" является малым предприятием, просили признать рассматриваемое правонарушение малозначительным и ограничиться при вынесении постановления устным замечанием.
Из материалов дела о нарушении законодательства о рекламе N 073/05/21-16056/2019 и дела об административном правонарушении N 073/04/14.3-406/2020 усматривается следующее.
В Ульяновское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. N 257/ог от 25.09.2019) о факте распространения 23.09.2019 на входе в магазин "BEЕRжа Градусов", расположенный на 1-м этаже жилого дома по адресу: <...>, недостоверной рекламы: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники".
В обращении указано, что заявителю 23.09.2019 в указанном магазине "BEЕRжа Градусов" при покупке трех литров пива с розовым ценником потребовали заплатить за три литра, хотя по условиям акции третий литр пива должен быть в подарок.
К обращению приложены кассовый чек, фотоснимки наименований товаров (пива) с ценниками и указанной рекламы, размещенной на входной двери.
Сотрудниками Ульяновского УФАС России 01.10.2019 произведена фотосъемка рекламы и внешнего оформления магазина "BEЕRжа Градусов", расположенного на 1-м этаже жилого дома по адресу: <...>.
На входной группе в магазин размещена следующая информация.
На козырьке размещена надпись: "BEЕRжА Градусов".
Вокруг входной двери размещен стилистический баннер с надписями: "Более 40 сортов напитков", "Перед употреблением охладить!" и изображениями бокалов, бочек, штопоров, виноградных листьев, в том числе стилизованной кружки с адресом сайта: "www.beerja.ru". Кроме того, на баннер прикреплен белый лист формата А4 с надписью: "Акция 1+1=3".
На кованой металлоконструкции входной группы размещены 5 белых листов формата А4 с цифрами и знаками, составляющие надпись: "1+1 = 3".
На входной двери с внутренней стороны, ниже знака, запрещающего курить, прикреплен белый лист формата А4 с надписью: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники".
В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В силу п. п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" информация о реализации в магазине "BEЕRжа Градусов" трех литров пива по цене двух, размещенная на входе в магазин, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - пиву (с розовыми ценниками), реализуемому в магазине "BEЕRжа Градусов", и акции, проводимой магазином.
Согласно информации, представленной заявителем, в магазине "BEЕRжа Градусов", расположенном по адресу: <...>, по акции "1+1 = 3" 23.09.2019 реализовывались следующие напитки: пиво светлое "Мюнхен" (82 руб./л), пиво нефильтрованное светлое "Варим сусло" (90 руб./л), пиво светлое "Немецкое" (87 руб./л), пиво светлое "Советский ГОСТ" (87 руб./л), пиво темное "Бархатное" (93 руб./л), пиво светлое "Жигулевское СССР" (84 руб./л), "Искусство варить нефильтрованное пиво "Немецкое" (91 руб./л), пиво светлое "Дуб&Обруч" (84 руб./л).
Заявитель 23.09.2019 в магазине приобрел пиво "Варим сусло" по цене 90 руб./л, заплатив 270 рублей (90 руб. х 3 л), что подтверждается кассовым чеком, литр пива в подарок предоставлен не был.
В соответствии с п. п. 3 и 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
Согласно ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Реклама: "Акция 1+1 = 3" и "1+1 = 3", размещенная на входной группе в магазин (доступна для обозрения потребителями в любое время суток), привлекает покупателей условиями приобретения товара на льготных условиях (покупаешь (платишь) за 2 - получаешь 3). В то же время, из указанной рекламы не предоставляется возможным определить ассортимент товара, участвующего в акции, порядок проведения акции.
Реклама: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники" (доступна для неограниченного круга потребителей при открытой входной двери) привлекает покупателей с целью приобретения пива, участвующего в акции, то есть объектом рекламирования является пиво, в данном случае: светлое "Мюнхен" (крепость 4,5%), пиво нефильтрованное светлое "Варим сусло" (крепость 4,9%), пиво светлое "Немецкое" (крепость 4,5%), пиво светлое "Советский ГОСТ" (крепость 4,5%), пиво темное "Бархатное" (крепость 4,5%), пиво светлое "Жигулевское СССР" (крепость 4,5%), "Искусство варить нефильтрованное пиво "Немецкое" (крепость 5%), пиво светлое "Дуб&Обруч" (крепость 4,9%).
Согласно п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителей с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
В соответствии с п. п. 13.1 и 13.2 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок. Допускается частичная замена пивоваренного солода зерном, и (или) продуктами его переработки (зернопродуктами), и (или) сахаросодержащими продуктами при условии, что их совокупная масса не превышает 20 процентов массы заменяемого пивоваренного солода, а масса сахаросодержащих продуктов не превышает 2 процентов массы заменяемого пивоваренного солода; напитки, изготавливаемые на основе пива (пивные напитки), - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, не более 7 процентов объема готовой продукции, которая произведена из пива (не менее 40 процентов объема готовой продукции) и (или) приготовленного из пивоваренного солода пивного сусла (не менее 40 процентов массы сырья), воды с добавлением или без добавления зернопродуктов, сахаросодержащих продуктов, хмеля и (или) хмелепродуктов, плодового и иного растительного сырья, продуктов их переработки, ароматических и вкусовых добавок, без добавления этилового спирта Согласно ч. 2.1 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.
Поскольку большая часть пива, реализуемого по акции, содержит этилового спирта менее 5% готовой продукции, то реклама указанного пива, в том числе в виде рекламной акции, допускается для наружного размещения (вне стационарных торговых объектах), за исключением технических средств стабильного территориального размещения.
Вместе с тем, ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Рассматриваемая реклама не содержит подобной предупредительной надписи.
Решением Ульяновского УФАС России от 03.12.2019 (резолютивная часть решения объявлена 19.11.2019) по делу N 073/05/21-16056/2019 реклама пива: "АКЦИЯ при покупке 2 литров пива 3 литр в ПОДАРОК. Ищите розовые ценники", "Акция 1+1 = 3", "1+1 = 3", размещенную на входе в магазин "BEЕRжа Градусов", расположенный на 1-м этаже жилого дома по адресу: <...>, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
В письменных пояснениях ООО "Р" по делу N 073/05/21-16056/2019 (вх. N 7567 от 08.11.2019) и на заседании комиссии по рассмотрению дела 19.11.2019 представителем общества сообщено, что все указанные в определении от 21.10.2019 нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Р" устранены. Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе обществу не выдавалось.
Согласно ч.ч. 6 и 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч.ч. 3 и 7 ст. 5 указанного Федерального закона, несет рекламодатель, а за нарушение требований, установленных ч. 3 ст. 21 закона, - рекламодатель и рекламораспространитель.
В соответствии с п. п. 5 и 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Торговлю в магазине "BEЕRжа Градусов", расположенном по адресу: <...>, осуществляет ООО "Р".
Рекламодателем и рекламораспространителем в данном случае является ООО "Р".
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Федеральный закон от 30.12.2001 N 195-ФЗ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
ООО "Р" совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:
1. Дата: период с 23.09.2019 по 01.10.2019.
2. Место: г. Ульяновск.
3.Событие административного правонарушения: размещение (распространение) рекламы пива с нарушением п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
Согласно ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В данном случае у ООО "Р" имелась возможность для соблюдения требований Федерального закона "О рекламе": к примеру, общество могло воздержаться от распространения рассматриваемой рекламы.
Кроме того, состав правонарушения, квалифицируемого по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, и угроза охраняемым общественным отношениям заключается не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении ООО "Р" к исполнению публично-правовых обязанностей, установленных законодательством, - п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
Обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, являются добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, а также оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ).
Обстоятельства, признаваемые отягчающими административную ответственность, отсутствуют.
Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют, поскольку правонарушение, совершенное ООО "Р", несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере рекламы.
Согласно п. п. 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.
Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
Указанные обстоятельства исключают применение в данном случае ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
ООО "Р" 01.08.2016 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства как малое предприятие, что подтверждается сведениями из реестра от 24.08.2020 N ЮЭ9965-20-9750925. Общество ранее к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не привлекалось.
В соответствии со ст. 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:
1. Являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
2. Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.
3. В случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.
Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
В соответствии с ч. 3 ст. 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.
Поскольку ООО "Р" к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ранее не привлекалось, при вынесении настоящего постановления, с учетом вышеприведенных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на административное наказание в виде предупреждения.
Руководствуясь статьями 3.4, 4.1, 4.1.1, 4.2, 4.3, 29.6, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
постановил:
1. Признать в действиях общества с ограниченной ответственностью "Р", ОГРН <...>, ИНН <...>, наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2. Назначить обществу с ограниченной ответственностью "Р", ОГРН <...>, ИНН <...>, административное наказание в виде предупреждения.
На постановление может быть подана жалоба вышестоящему должностному лицу, в Федеральную антимонопольную службу (<...>) либо в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации в течение десяти дней со дня получения копии постановления.
Заместитель руководителя управления
Н.