Вопрос: О налоге на прибыль при получении японским банком вознаграждения по договору банковской гарантии от российского банка.
Ответ: Департамент налоговой политики рассмотрел обращение от 29.08.2023 по вопросу применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и сообщает следующее.
Указом от 8 августа 2023 года N 585 "О приостановлении Российской Федерацией действия отдельных положений международных договоров Российской Федерации по вопросам налогообложения" (далее - Указ) приостановлено действие статей 5 - 21, 23 и 26 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии об устранении двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и о предотвращении избежания и уклонения от уплаты налогов от 7 сентября 2017 года (далее - Конвенция), а также пунктов 1 - 3 Протокола к Конвенции.
Согласно пункту 4 Указа и ноте Министерства иностранных дел Российской Федерации от 8 августа 2023 г. N 7336-н/3ДА, направленной Посольству Японии в г. Москве, вышеуказанные положения Конвенции приостанавливают свое действие с 8 августа 2023 года до устранения японской стороной допущенного ею нарушения законных экономических и иных интересов Российской Федерации, прав ее граждан и юридических лиц или до прекращения действия в отношении Российской Федерации Конвенции.
Одновременно сообщаем, что порядок налогообложения дохода иностранной организации от предпринимательской деятельности в Российской Федерации определяется нормами пункта 1 статьи 246, статьи 247, статьи 309 и статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), исходя из положений которых иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, признается налогоплательщиком налога на прибыль организаций и налог с доходов, полученных такой организацией, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, либо индивидуальным предпринимателем, выплачивающим доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, в валюте выплаты дохода.
При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 309 Кодекса доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5, 6 и 9.1 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, за исключением указанных в подпункте 9.2 пункта 1 настоящей статьи, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Согласно пункту 3 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
Перечень банковских операций и других сделок, которые осуществляют кредитные организации, установлен статьей 5 Закона N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Выдача банковских гарантий отнесена этим перечнем к банковским операциям.
Учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание, что резидент Японии не имеет постоянного представительства на территории Российской Федерации, доход японского банка в виде вознаграждения, полученного от российского банка по договору банковской гарантии, не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации на основании пункта 2 статьи 309 Кодекса.
Дополнительно информируем, что проверка правильности исчисления и уплаты налогоплательщиками (налоговыми агентами) налогов, а также факта нарушения положений статьи 54.1 Кодекса осуществляется налоговыми органами в рамках мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном Кодексом.
Настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.
Заместитель директора Департамента
А.А.СМИРНОВ
27.10.2023