Резолютивная часть решения оглашена - 28 мая 2018 года.
Полный текст решения изготовлен - 29 мая 2018 года.
Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Ю.П. Огнищевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Э.А. Сыпченко, рассмотрев материалы дела по заявлению ПАО "Мобильные Телесистемы"
Заинтересованное лицо:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области
Об отмене постановления от 28.02.2018 г. по делу N 20-17/рш об административном правонарушении и прекращении производства по делу в отношении ПАО "МТС"
при участии:
от заявителя - Стрелина К.Д. по доверенности от 19.03.2017.
от УФАС по Саратовской области - Кулеватова Ю.В. по доверенности от 14.12.2017.
установил:
в Арбитражный суд Саратовской области обратилось ПАО "Мобильные Телесистемы" с вышеуказанным заявлением.
Представитель заявителя поддержал заявленные требования, считает, что обжалуемое постановление не соответствует закону, отягчающие обстоятельства отсутствуют.
Кроме того, заявитель указывает, что в случае признания в действиях учреждения формального состава, возможно признание правонарушения малозначительным на основании ст. 2.9 КоАП РФ.
Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы Саратовской области возражает против удовлетворения заявленных требований, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.
Дело рассмотрено по существу заявленных требований по правилам гл.25 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, в адрес Саратовского УФАС России поступило обращение гражданина (вх. N 2842 от 28.06.2017) о распространении рекламного CMC-сообщения 17.06.17 г. без предварительного согласия абонента на номер сотового телефона +7919******66 рекламы следующего содержания:
"Не упустите! 100 минут всего за 50 р. Минуты можно расходовать при нахождении в дом. регионе на звонки абонентам МТС России и остальным операторам дом. региона. Срок действия: 14 дней. Подключить:*111*561# Предложение действительно до 19/06/2017 (вкл.). Инфо: 1117145 (бесплатно)".
При рассмотрении дела об административном правонарушении ПАО "Мобильные Телесистемы" заявлено о необходимости применения в данном случае ст. 2.9 КоАП РФ ввиду малозначительности административного правонарушения.
Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не установлено.
Административный орган установил отягчающие обстоятельства.
В связи с выявлением факта нарушения ст. 18 Закона о рекламе, 28 февраля 2018 года Саратовским УФАС России в отношении ПАО "МТС" было вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 20-17/рш об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в размере 150 000 рублей (с учетом двух отягчающих обстоятельств, установленных на дату совершения нарушения - 17.06.17 г.).
Не согласившись с вынесенными постановлениями, ПАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Антимонопольный орган считает, что постановление Саратовского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении было принято в полном соответствии с действующим законодательством.
Изучив заявленные требования, возражения административного органа, суд приходит к следующему выводу.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в арбитражный суд.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно пункту 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
В соответствии со ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя либо по месту нахождения административного органа, которым принято оспариваемое решение о привлечении к административной ответственности.
П. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме: и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
Как указал административный орган, вместе с тем, распространяемая посредством CMC-сообщений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. В том числе должна относиться к рекламе следующая информация:
- предложение обратиться на мобильный сервис (портал), в том числе подключение или использование которого не требует внесения разовой или абонентской платы, если посредством данного сервиса (портала) абоненту за дополнительную плату может быть предоставлен мобильный контент или дополнительные услуги.
ПАО "МТС" считает согласие гражданина на получение рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, а также согласие на получение информации об изменении действующих тарифов на услуги ПАО "МТС" полученным, письменного заявления об отказе получения рекламы от Заявителя не поступало, подключенных услуг по запрету приема рекламных сообщений не было, а также, в соответствии с пунктом 7.6 условий оказания услуг подвижной связи "МТС", абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных, рассылок, рекламы от Оператора и/или его партнеров, распространяемых по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем, осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора либо иным способом, установленным оператором. Согласие считается отозванным Абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.
Данный довод не может быть принят в силу того, что согласно пункту 7.6 указанных выше условий, абонент вправе выразить свое согласие на распространение рекламы, однако, в договоре о предоставлении услуг МТС, заключенном с гражданином, такое согласие не выражено, а также ПАО "МТС" не представило любое другое доказательство, однозначно свидетельствующее о получении такого согласия от гражданина. Возможность выразить согласие по пункту 7.6 не может свидетельствовать о его наличии.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается; распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18,участями 2-4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее - распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно ч. 1. ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц -, от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
На основании изложенного, ПАО "МТС", являясь рекламодателем рекламной информации, распространенной путем направления рекламного CMC-сообщения на номер абонента без предварительного согласия абонента рекламы следующего содержания: "Не упустите! 100 минут всего за 50 р. Минуты можно расходовать при нахождении в дом. регионе на звонки абонентам МТС России и остальным операторам дом. региона. Срок действия: 14 дней. Подключить:*111*561# Предложение действительно до 19/06/2017 (вкл.). Инфо: 1117145 (бесплатно)", совершило 17.06.2017 на территории г. Саратова, Саратовской области, административное, правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Малозначительность правонарушения в данном случае не установлена.
Административный орган установил отягчающие ответственность обстоятельства.
Согласно ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.
Постановление Тверского УФАС России о наложении штрафа по делу N 04-5/2-9-2016 об административном правонарушении было вынесено 17 июня 2016 года. Штраф оплачен позже в 2016 году. На момент совершения административного правонарушения (17 июня 2017 года) годичный срок со дня окончания исполнения постановления по делу N 04-5/2-9-2016 не истек. Постановление Московского УФАС России о наложении штрафа по делу N 08-28/А254-16 об административном правонарушении было вынесено 02 декабря 2016 года по той же статье. Штраф оплачен позже. На момент совершения административного правонарушения (17 июня 2017 года) годичный срок со дня окончания исполнения постановления по делу N 08-28/А254-16 не истек.
Таким образом, повторно совершив 17 июня 2017 года однородное правонарушение, путем распространении рекламного смс-сообщения следующего содержания:: "Не упустите! 100 минут всего за 50 р. Минуты можно расходовать при нахождении в дом. регионе на звонки абонентам МТС России и остальным операторам дом. региона. Срок действия: 14 дней. Подключить:*111*561# Предложение действительно до 19/06/2017 (вкл.). Инфо: 1117145 (бесплатно)" без предварительного согласия абонента, ПАО "МТС" повторно нарушило ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Данная позиция подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 21.12.2017) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" согласно которому в силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ.
При применении указанной нормы судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.
Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом "О рекламе" общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ, данным лицом не были приняты все зависящие от него меры для этого. Доказательств обратного заявителем не представлено.
Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях ПАО "МТС" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении, судом не установлено и не приведено.
Таким образом, состав вменяемого административного правонарушения в действиях общества доказан.
Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся основанием для отмены постановления по административному делу административным органом не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.
При назначении наказания административным органом в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ штраф был назначен в размере - 150 000 руб., в рамках предусмотренной санкции.
Оценив изложенные заявителем доводы о малозначительном характере правонарушения, суд находит их необоснованными, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Таким образом, малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной и определяется в каждом конкретном случае индивидуально с учетом обстоятельств дела.
В силу п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Доводы учреждения о том, что в его действиях отсутствует существенная угроза охраняемым общественным отношениям, наступивших последствий от совершенного правонарушения не имеется, не могут быть приняты судом, поскольку по вмененному составу административного правонарушения существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий для конкретных субъектов.
В рассматриваемом случае у ПАО "МТС" имелась возможность в полном объеме выполнить требования Закона о рекламе или принять все возможные способы для его соблюдения, однако этого сделано не было.
Таким образом, оснований для признания совершенного ПАО "МТС" административного правонарушения малозначительным не усматривается.
Положения статьи 4.1.1 Кодекса об административном правонарушении РФ суд, также не применяет, т.к. доказательств исключительности правонарушения не установлено.
В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Таким образом, из приведенных выше положений следует, что в случаях, когда назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющемуся субъектом малого или среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
По смыслу взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, в отсутствие совокупности всех упомянутых обстоятельств (условий применения административного наказания в виде предупреждения) возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением не допускается.
Названная правовая позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.10.2016 N 302-АД16-3851.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами (часть 4).
Оснований для применения положений постановления Конституционного суда Российской Федерации N 4-П от 25.02.2014 г. и части 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ о снижении размера административного штрафа за совершенное правонарушение заявителем не приведено.
Доказательств исключительности совершенного правонарушения не установлено, Обществом не представлено доказательств, позволяющих суду установить возможность для снижения размера штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
При таких обстоятельствах суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Арбитражный суд Саратовской области, руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
В удовлетворении заявленных ПАО "МТС" требований отказать.
Решение арбитражного суда может быть обжаловано в апелляционную, кассационную инстанции в порядке и в сроки, предусмотренные ст. ст. 257 - 260, 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через Арбитражный суд Саратовской области.
Судья
Ю.П.ОГНИЩЕВА