Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2021 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,
судей Анциферовой О.В., Крекотнева С.Н.,
при участии в заседании:
от заявителя: Зубарев Л.В. по дов. от 07.07.2021;
от заинтересованного лица: Герус И.Н. по дов. от 16.07.2020,
Орехова Т.А. по дов. от 19.03.2019;
рассмотрев 12 июля 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы
ПАО "САК "Энергогарант" и Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9
на решение от 05 февраля 2021 года
Арбитражного суда г. Москвы,
на постановление от 31 марта 2021 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
по заявлению ПАО "САК "Энергогарант"
к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9
о признании недействительным решения,
установил:
решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2021 года признано недействительным решение Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 29.12.2018 N 03-38/16.3-254 о привлечении ПАО "САК "Энергогарант" к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений внесенных решением от 11.10.2019 N 03-31/14.03-118 в части недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 365.474.027 руб., налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом в размере 371.984.847 руб., соответствующих пеней и штрафов; в остальной части в удовлетворении заявленных требований, отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2021 года оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "САК "Энергогарант" и Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.
Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в кассационной жалобе просит суд округа отменить принятые по делу судебные акты в части признания недействительным решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направив дело в указанной части на новое рассмотрение.
ПАО "САК "Энергогарант" в кассационной жалобе просит суд изменить решение и постановление судов, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.
В судебном заседании представитель Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Письменные отзывы Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 и ПАО "САК "Энергогарант" представлены в материалы дела.
В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении дополнительных письменных объяснений.
Заявитель возражал против приобщения дополнительных объяснений Ответчика.
По результату рассмотрения ходатайства Ответчика о приобщении в материалы дела письменных объяснений к кассационной жалобе, судебная коллегия определила: в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку объяснения не были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций. Кроме того, представление письменных объяснений производится в порядке статьи 81 АПК РФ, что относится к разряду доказательств и не может приниматься в материалы дела в суде кассационной инстанции.
В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции Истцом заявлено ходатайство об отказе от кассационной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 года.
Рассмотрев ходатайство ПАО "САК "Энергогарант" об отказе от кассационной жалобы, Арбитражный суд Московского округа считает его подлежащим принятию, поскольку данный отказ закону не противоречит, права других лиц не нарушает.
В соответствии с частью 1 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по жалобе, если после принятия жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.
В связи с принятием отказа от жалобы производство по жалобе ПАО "САК "Энергогарант" подлежит прекращению на основании части 1 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы ИФНС и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.
Как установлено судами в ходе рассмотрения дела по существу, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 22.08.2018 N 03-37/16.3-17, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол) и вынесено решение от 29.12.2018 N 03-38/16.3-254, которым начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 574.390.604 руб., налогу на доходы иностранных организаций в Российской Федерации с денежных средств, выплаченных в адрес иностранных компаний в размере 532.153.174 руб., пени в сумме 332.052.719, 82 руб., штрафы по ст. ст. 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 216.468.592, 92 руб.
Решением Федеральной налоговой службы от 10.04.2019 N СА-4-9/6661@ решение инспекции оставлено без изменения.
Общество, не согласившись с выводами органов налогового контроля, обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.
В ходе выездной проверки налоговым органом установлены нарушения, выразившиеся в неправомерном учете в составе расходов комиссионного (агентского) вознаграждения в размере 246.073.077 руб. выплаченного агентам - индивидуальным предпринимателям и организациям за поиск клиентов и заключение с ними договоров страхования, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 49.214.615 руб.; неправомерном учете в составе расходов выплаченных иностранным брокерам перестраховочных премий в размере 2.661.122.571 руб. на основании заключенных с их участием договоров перестрахования с иностранными компаниям-перестрахователями, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 525.175.989 руб.; ввиду неверной квалификации выплат иностранным брокерам в качестве перестраховочных премий, данные суммы квалифицированы инспекцией как доход иностранных организаций, с выплат которого на основании ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации начислен налог на доход иностранных организаций в размере 532.153.174 руб.
Суть налоговых претензий к налогоплательщику относительно отнесения на расходы по налогу на прибыль организаций сумм вознаграждений за оказание услуг страховых агентов, выплаченных перечисленными лицам и состоит в отсутствие реальности деятельности указанных лиц в качестве страховых агентов.
Налоговым органом установлено, что обществом неправомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2014-2016 затраты на выплату указанным предпринимателям и организациям агентского вознаграждения за оказание услуг по поиску клиентов и оказание содействия в заключении договоров страхования в размере 246.073.077 руб., в связи с получением необоснованной налоговой выгоды, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 49.214.615 руб.
Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, между заявителем (принципалом) и указанными предпринимателями и организациями заключены агентские договоры, по условиям которых агенты обязуются за вознаграждение от имени и за счет страховщика осуществлять поиск клиентов на страхование.
Договоры являются типовыми и идентичными, как и акты оказания услуг, которые содержат общие данные - перечень договоров страхования, с указанием номера договора, наименование страхователя, даты начала действия договора, страховой премии, процента комиссионного вознаграждения, суммы комиссионного вознаграждения.
Из анализа договоров и актов следует, что агенты обязаны оказывать заявителю агентские услуги, в том числе по поиску и подбору страхователей, оформление с ними документов, необходимых для заключения договоров страхования, выдачу страховых полисов, получение от страхователей страховых премий и заявлений на страховую выплату.
В соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 294 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам страховых организаций относятся суммы вознаграждений за оказание услуг страхового агента и (или) страхового брокера.
Указанные расходы для целей налогообложения признаются обоснованными и экономически оправданными при условии, если они согласно п. 1 ст. 252 Кодекса произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, и документально подтверждены.
В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
В соответствии с п. п. 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно п. 1 ст. 8 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" под деятельностью страховых агентов, страховых брокеров по страхованию и перестрахованию понимается деятельность, осуществляемая в интересах страховщиков или страхователей и связанная с оказанием им услуг по подбору страхователя и (или) страховщика (перестраховщика), условий страхования (перестрахования), оформлению, заключению и сопровождению договора страхования (перестрахования), внесению в него изменений, оформлению документов при урегулировании требований о страховой выплате, взаимодействию со страховщиком (перестраховщиком), осуществлению консультационной деятельности.
Согласно п. 5 ст. 8 Закона о страховом деле, контроль за деятельностью страховых агентов осуществляет страховщик, в том числе путем проведения проверок их деятельности и предоставляемой ими отчетности об обеспечении сохранности и использовании бланков страховых полисов, сертификатов, об обеспечении сохранности денежных средств, полученных от страхователей и исполнения иных полномочий.
Налоговым органом из анализа материалов проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях со спорными агентами.
Материалы налоговой проверки спорных агентов содержат ответы налоговых органов по месту их учета, выписки банка по их счетам и протоколы допросов свидетелей.
По мнению инспекции, указанные контрагенты не могли оказывать агентские услуги ввиду того, что у агентов отсутствуют офисные помещения, транспорт, компьютерная техника, точки продаж страховых продуктов, работники, расходы присущие любому субъекту при ведении реальной финансово - хозяйственной деятельности (платежи за аренду офисных помещений или точку продаж страховых продуктов, выплату заработной платы сотрудникам, коммунальных платежей, за обслуживание и ремонт компьютерной техники, топливо для автомобилей и т.д.); часть агентов - предпринимателей зарегистрирована незадолго до начала договорных отношений с заявителем; согласно показаниям работников агентов - организаций Рыбаков С.В. (ООО "Агентство Респект-АйСиЭм"), Абашева Е.В. (ООО "Страховое агентство "Меркурий"), Воробьева В.В. (ООО "Ай-Си-Эм сервисез"), Пожарский М.Д. (ООО "Агентство Финансовых Инноваций"), Трещева Л.М. (ООО "Ай-Си-Эм сервисез"), указанные организации не участвовали в оказании услуг страхового посредника (страхового агента) для заявителя; агенты либо не представляли отчетность, либо представляли ее с минимальными показателями, не соответствующими суммам полученных от заявителя доходов; субагенты агентов - организаций согласно ответам налоговых органов являлись "фирмами-однодневками", не ведущими деятельность, не сдающих отчетность, в отсутствие работников и имущества, имеющих массовых учредителей и руководителей; денежные средства, поступающие на счета агентов сразу же после получения обналичивались или переводились на счета "фирм-однодневок", с последующим выводом на физических лиц и также обналичивания.
Как верно установлено судами и следует из материалов дела, из анализа материалов проверки в отношении заявителя следует, что спорные услуги по поиску клиентов и заключению с ними договоров страхования фактически оказаны самим заявителем, Налоговый орган пришел к выводу о том, что данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о создании заявителем схемы по выводу денежных средств из-под налогообложения на счета подконтрольных им предпринимателей и организаций под видом выплаты агентского вознаграждения за фактически не оказываемые ими услуги по поиску клиентов и заключению с ними договоров страхования, при осуществлении указанных действий исключительно работниками самого заявителя, с заключением агентских договоров и оформления документов только "на бумаге", в отсутствие реальности и деловой цели совершения соответствующих операций.
Как обоснованно указано судами, налоговые последствия в виде отнесения затрат на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.
В данном случае органом налогового контроля подтверждено, что представленные обществом в обоснование спорных расходов документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают осуществление реальных хозяйственных операций.
При таких обстоятельствах указанные затраты в силу положений п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат признанию в составе расходов для целей налогообложения прибыли.
Суд округа считает правомерным вывод суда апелляционной инстанции, что решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с расходами на комиссионное (агентское) вознаграждение (п. 2.1 решения) отмене не подлежит.
По эпизоду, связанному с расходами на выплату иностранным брокерам перестраховочных премий, судами установлено следующее. По результатам налоговой проверки по данному эпизоду инспекцией установлено, что заявителем неправомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2014-2016 суммы выплаченных через иностранных брокеров ABEL Reinsurance Broker GmbH (Германия), BlauBerg GmbH (Австрия), CRS zajistovaci, s.r.o. (Чехия) перестраховочных премий в размере 2.661.122.571 руб. по заключенным с их участием договоров перестрахования с иностранными компаниями - перестраховщиками HANNOVER RE, SWISS RE, SIRIUS INTERNATIONAL, EVEREST, VIG RE, CHAUCER, SAVA RE, ЗАО СК "Фаворит", ЗАО "Страховой резерв" в отсутствие деловой цели и квалификации данных выплат в качестве доходов брокеров, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 525.175.989 руб. и начислению налога на доход иностранных организаций в размере 532.153.174 руб.
В обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что сумма денежных средств, выведенная в пользу иностранных страховых посредников (брокеров), представляет собой доход иностранной организации, получение которого не связано с осуществлением реальной предпринимательской деятельности. Спорные расходы заявителя документально не подтверждены, а сделки с указанными иностранными компаниями не имели разумной деловой цели, поскольку приводили исключительно к ухудшению финансового результата деятельности заявителя, не обеспечивая перестраховочной защиты. Одновременно, по мнению налогового органа, произошла фактическая подмена экономической сути денежных средств, перечисленных заявителем в качестве перестраховочных премий на счета иностранных страховых посредников. Дополнительные налоговые обязательства определены инспекцией только в части денежных средств, не подтвержденных перестраховщиками: SWISS RE, SIRIUS INTERNATIONAL, EVEREST, VIG RE, HANNOVER RE (на основании ответов, полученных от перестраховщиков по международным запросам). Налоговый орган указывает на то, что перестраховщики не получили заявленную в отчетности ПАО САК "Энергогарант" перестраховочную премию и, соответственно, не подтвердили представленные заявителем при проведении выездной налоговой проверки условия перестрахования, что следует из полученных ответов на международные запросы.
В ходе проверки налоговым органом направлены международные запросы брокерам, указанным ПАО САК "Энергогарант" в ковернотах (через которые должны передаваться риски в перестрахование спорным перестраховщикам).
Согласно ответу на международный запрос в отношении Abel Reinsurance-Broker GmbH (письмо налоговых органов Германии от 31.10.2018) (запрос и ответ (том 97 л.д. 16-24) перестраховочные премии перечислены перестраховочным брокером KontoRe Broker Ltd. в пользу перестраховщиков "Everest Reinsurance Company Limited", "Sirius International Insurance Corporation); "Swiss Re Europe S.A"; "VIG Re Zajistovna a.s.
Согласно ответу на международный запрос в отношении BlauBerg GmbH (письмо налоговых органов Австрии от 30.10.2018 N DIR-18-1051) (том 95 л.д. 60-70) ПАО САК Энергогарант" выплатила компании "BlauBerg" сумму в размере 4.247.676, 41 евро, Компания "BlauBerg" - 4.230.203, 13 евро "EuroAsian Reinsurance Broker Corporation), которая заключила сделку с "Hannover Ruck SE".
Таким образом, инспекция указывает на то, что из ответов брокеров следует, что передача рисков в перестрахование перестраховщикам осуществлялась брокерами не напрямую, а с привлечением иных брокеров, которые не отражены в ковер-нотах и подписных листах, представленных ПАО САК "Энергогарант" при проведении выездной налоговой проверки; при проведении выездной налоговой проверки направлены международные запросы перестраховщикам, указанным в ковер-нотах, представленных ПАО САК "Энергогарант" при проведении выездной налоговой проверки, и, соответственно, которые должны были принять риск и получить за это перестраховочную премию, отраженную в ковер-нотах.
Согласно ответу налоговых органов Германии в отношении Hannover Re (письмо ФНС России от 03.07.2019 N 13-4-07/0382дсп@) (том 102 л.д. 104-106, 108-111).) Компания ABEL Reinsurans Broker Gmbg" не является партнером компании Hannover Re. Компания "ABEL Reinsurans Broker Gmbg" не осуществляла передачу рисков компании ПАО САК "Энергогарант" в адрес компании Hannover Re. Компания Hannover Re приняла ряд рисков российского страховщика ПАО САК "Энергогарант" через посредничество страховых брокеров "Willis", "MEAS", "EuroAsian Reinsurans Brokers" и "RIFAMS". Налоговыми органами Германии представлена выписка из системы бухгалтерского учета Hannover Re, из которой следует, что риски от ПАО САК "Энергогарант" имеющие отношение к проверяемому периоду и договорам перестрахования приняты в 2014 через брокера "MEAS", премия компании Hannover Re составила 6.015.000 руб.; в 2015 - через брокера "MEAS", премия компании Hannover Re составила 6.021.000 руб., в 2016 через брокера "EuroAsian Reinsurans Brokers", премия компании Hannover Re составила 5.520.000 руб.
Таким образом, исходя из документов, инспекцией установлено, что ПАО САК "Энергогарант" должно получить перестраховочную премию в размере 922.464.000 руб., а фактически получил 17.557.000 руб., разница составила 904.907.000 руб. (в 53 раза меньше). Согласно ответу на международный запрос в отношении "Swiss Re Europe S.A." (письмо налоговых органов Германии от 06.09.2018 N St1-S 1323-RU/18/00036) (том 117 л.д. 32-37, том 97 л.д. 18-19, 107-108) компания "ABEL" не являлась контрагентом. Риски ПАО САК "Энергогарант" приняты через других агентов. В период 2014-2016 оплата премий в адрес компании "Swiss Re Europe S.A.: минимальная и депозитная премия: 158.676,00 евро (перестраховочная премия составляет 12.466.840, 10 руб., расчет перестраховочной премии по периодам, с учетом курса евро к рублю приведен на стр. 540-541 решения).
Таким образом, как верно указали суды, инспекция считает, что ПАО САК "Энергогарант" должно получить перестраховочную премию в размере 495.540.000 руб., а фактически получил 12.466.840, 10 руб., разница составила 483.073.160 руб. (в 40 раз меньше).
Инспекция считает, что исходя из полученных ответов на международные запросы перестраховщиками HANNOVER RE, SWISS RE, SIRIUS INTERNATIONAL, EVEREST, VIG RE подтверждено наличие договорных отношений с заявителем, однако размер перестраховочной премии фактическим ими полученный за принятие рисков в перестрахование от ПАО САК "Энергогарант", в десятки раз меньше, чем заявлено ПАО САК "Энергогарант" для целей налогообложения.
По мнению налогового органа, заявителем под видом операций перестрахования выведены денежные средства за пределы территории Российской Федерации; сумма денежных средств, выведенная в пользу иностранных страховых посредников (брокеров), представляет собой доход иностранных организаций, получение которого не связано с осуществлением реальной предпринимательской деятельности; основной целью сделок являлось получение ПАО САК "Энергогарант" необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налога на прибыль организаций в связи с уменьшением налоговой базы на суммы перестраховочных премий, которые фактически таковыми не являлись; трансграничные операции, проведенные заявителем через спорных брокеров, не обеспечивали реальной страховой защиты от убытков (выплат), поскольку существенная доля перестраховочных премий, приходящаяся на иностранных перестраховщиков, отражалась в отчетности лишь для вида ("отчет об операциях перестрахования" форма 10), тем самым, денежные средства, перечисленные заявителем за пределы территории Российской Федерации в адрес брокеров и не полученные перестраховщиками, ухудшили показатели деятельности, уменьшив налогооблагаемую прибыль на ту же сумму; налоговым органом установлены факты взаимозависимости между заявителем и брокером BLAUBERG GMBH и создание ПАО САК "Энергогарант" совместно с иными лицами схемы по выводу через брокера денежных средств в зарубежные юрисдикции под видом перестраховочных премий.
В обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что контролирующим иностранного посредника BlauBerg GmbH лицом являлся гражданин Российской Федерации А.В. Балябин ИНН 500302940460 (период апрель 2015 - февраль 2018) (схема отражена на стр. 547 решения). При этом А.В. Балябин является братом Балябина Д.В. (информация из публично доступного источника информации (Bureau Van Djik) - том 120 л.д. 129-137, 138).
В отношении условий договоров перестрахования, представленным ПАО САК "Энергогарант" и полученными от перестраховщика инспекцией установлены противоречия.
Согласно полученному ответу на международный запрос в отношении Everest (письмо налоговых органов Ирландии от 05.07.2018 N ВО13740) (том 119 л.д. 22-110) размер лимитов ответственности, переданной ПАО САК "Энергогарант" в перестрахование Everest, то есть части риска, в отношении которого у перестраховщика возникает обязательство по выплате перестраховочного возмещения, существенно отличаются от размера лимитов ответственности, переданной в перестрахование Everest по ковер-нотам, представленным ПАО САК "Энергогарант" при проведении выездной налоговой проверки.
Из документов, полученных от перестраховщика Everest, следует, что ПАО САК "Энергогарант" перестраховывало у Everest ответственность по лимиту 200.000.000 руб. сверх 60.000.000 руб., в то время как по ковер-нотам, представленным ПАО САК "Энергогарант", лимит ответственности Everest составлял 3.000.000.000 руб. сверх 60.000.000 руб. (том 119 л.д. 22-110, том 38 л.д. 38-66, 96-118, том 39 л.д. 1-29). Таким образом, у перестраховщика Everest, отсутствует обязательство при наступлении страхового случая возместить перестрахователю соответствующую часть страхового возмещения на условиях, предусмотренных договорами, предоставленными ПАО САК "Энергогарант" при проведении выездной налоговой проверки.
Налоговый орган указывает на то обстоятельство, что при проведении выездной налоговой проверки ПАО САК "Энергогарант" не представлены документы, подтверждающие принятие перестраховщиками риска на оговоренных в договорах перестрахования условиях, и, следовательно, получения заявителем страховой защиты (что и являлось предметом сделки перестрахования), а также документов о получении перестраховочной премии (дохода) при посредничестве спорных брокеров.
Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки не подтверждено наличие операций перестрахования на условиях ковер-нот, представленных ПАО САК "Энергогарант", перестраховочные премии по которым учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций.
За проверяемые периоды (3 года) не наступило ни одного страхового случая, соответственно не отсутствовали случаи перечисления денежных средств на счета заявителя от брокеров; движение денежных средств носило исключительно однонаправленный характер - через спорных Брокеров только с территории Российской Федерации.
Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки ПАО САК "Энергогарант" за 2014-2016 налоговым органом установлено отсутствие заявленных обществом перестраховочных операций с перестраховщиками на условиях ковер-нот и подписных листов, представленных заявителем при проведении выездной налоговой проверки.
В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 294 Налогового кодекса Российской Федерации суммы страховых премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование, относятся к расходам страховых организаций для целей налогообложения.
В соответствии со ст. 6 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страховщиками признаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном настоящим Законом порядке.
Согласно ст. 13 названного Закона перестрахование представляет собой деятельность по защите одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятым последним по договору страхования обязательств по страховой выплате. Перестрахование осуществляется на основании договора перестрахования, заключенного между страховщиком и перестраховщиком в соответствии с требованиями гражданского законодательства.
Пунктом 1 ст. 25 Закона N 4015-1 прямо установлено, что перестрахование является одной из гарантий финансовой устойчивости страховщика. При этом страховщики в силу п. 4 ст. 25 Закона N 4015-1 обязаны предпринимать предусмотренные законодательством меры для обеспечения своей финансовой устойчивости.
Согласно п. 1 ст. 967 Гражданского кодекса Российской Федерации, риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.
Необходимость заключения налогоплательщиком договора перестрахования обусловлена разумными экономическими причинами (целями делового характера).
Согласно п. 1 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Исходя из содержания постановления N 53 следует, что предметом доказывания являются выявленные налоговым органом правонарушения - допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства, отклонения от правил, предписанных законодательством о налогах и сборах, в частности совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
Из материалов дела следует, что основной деятельностью заявителя является страховая деятельность, в рамках которой часть рисков выплаты страхового возмещения (страховой суммы) по заключенным договорам страхования с российскими организациями и физическими лицами передавалась в перестрахование иностранным компаниям - перестраховщикам через иностранных агентов (брокеров).
Затраты на выплату перестраховочных премий через иностранных брокеров заявителем учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций.
Их представленных документов следует, что иностранные брокеры действовали от имени и по поручению иностранных перестраховщиков, готовых принять в перестрахование часть рисков российской компании - перестрахователя (заявителя), на основании заключенных между ними (иностранными перестраховщиками и иностранными брокерами агентскими (брокерским) договорами).
Удовлетворяя заявленные требования в данной части, суды исходили из недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для вынесения решения в данной части.
Согласно представленным в материалы дела документам (ковер-нотам и подписным листам) заявителем переданы в перестрахование риски через брокеров.
В договорах с иностранными брокерами (ковер-нотах) оговорены условия перестрахования: размер премии передаваемой перестраховщикам; размер (лимит) ответственности, передаваемой в перестрахование; перестраховщики, у которых будут перестрахованы риски; размер и условия выплаты вознаграждения страховым посредникам за их услуги договорами не установлен.
Размер перестраховочной премии подтверждается ковер-нотами и ответами брокеров на международные запросы налогового органа.
Суды, обоснованно отклоняя доводы налогового органа, исходили из того, что заявителем переданы в перестрахование через иностранных брокеров ABEL Reinsurance Broker GmbH и BlauBerg GmbH риски в части определенного лимита ответственности по заключенным договорам страхования с российскими организациями по различным видам страхования (КАСКО, терроризм, промышленное страхование и др.) иностранным перестраховщикам HANNOVER RE, SWISS RE, SIRIUS INTERNATIONAL, EVEREST, VIG RE на основании полученных от брокеров ковер-нот и подписных листов.
Указанные документы являются заключенными с указанными перестраховщиками договорами перестрахования, в соответствии с которыми у заявителя как перестрахователя возникает обязанность по уплате перестраховщикам через брокера перестраховочной премии, а у перестраховщиков по принятию рисков и выплате страхового возмещения.
Довод инспекции об отсутствии заключенных договоров перестрахования ввиду отсутствия подтверждения принятия рисков иностранными перестраховщиками, был предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку документальным подтверждением факта заключения договора перестрахования с иностранным перестраховщиком или несколькими перестраховщиками через агента (брокера) будет являться подписанная брокером ковер-нота, содержащая все необходимые условия договора и подписанный перестрахователем подписной лист с распределением доли участия перестраховщикам в размещении рисков. Иные документы, в том числе подписанные со стороны перестраховщика не составляются, договор считается заключенным с момента принятия ковер-ноты путем подписания подписного листа, с распределением доли участия каждого перестраховщика. В данном случае иностранный брокер действует как в интересах перестраховщика при взаимоотношениях с Российским перестрахователем, так и в интересах российского перестрахователя при принятии исполнения договора для передачи перестраховщику. При этом брокер является агентом именно перестраховщика, поскольку с ним заключен соответствующий договор, предусматривающий поиск клиента - перестрахователя, заключение с ним от имени перестраховщика договора, получение от него перестраховочной премии, заявлений о перестраховочном возмещении и перестраховочных выплат в пределах лимита.
Российский перестраховщик не взаимодействует напрямую с перестрахователем, поскольку в силу особенностей международного рынка перестрахования риски могут быть переданы нескольким перестраховщикам через несколько брокеров, с распределением доли участия.
Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что и брокерами и перестраховщиками подтвержден факт заключения договоров перестрахования с заявителем и принятие рисков, что подтверждается ответами на международные запросы налогового органа.
Доказательств недостоверности или фиктивности договоров перестрахования, отсутствие взаимоотношений с брокерами или перестраховщиками налоговым органом не представлено.
Ссылка на отсутствие подтвержденных случаев выплат по договорам перестрахования в качестве вывода об отсутствии экономической обоснованности и деловой цели при их заключении, необоснована, поскольку в перестрахование передаются риски свыше определенного лимита, до которого страховое возмещение выплачивает сам перестрахователь.
Фактически перестрахование является гарантией для страховщика по исполнению обязательств по всем договорам страхования, в том числе в случае превышения размера страхового возмещения размера активов и резервов.
Отсутствие в определенном периоде страховых случаев, размер страхового возмещения по которым превысил лимит ответственности, переданной в перестрахование не является безусловным основанием для вывода о нецелесообразности заключения таких договоров, поскольку страховщик не может знать о будущих страховых случаях и заключая договор перестрахования он гарантирует себе отсутствие чрезмерных страховых выплат, которые также как страховой случай по договору страхования, могут не произойти.
По вопросу документального подтверждения выплаты перестраховочных премий и их размера, судами верно отмечено следующее.
В соответствии с условиями договоров перестрахования перестраховочные премии выплачиваются брокеру, который в свою очередь переводит их перестраховщикам в соответствии с условиями заключенных между ними договоров. При этом обязанность по уплату перестраховочной премии у заявителя считается исполненной в момент ее перечисления брокеру, а не в момент получения премии перестраховщиком.
Как верно установлено судами и следует из материалов дела, представлены документы подтверждающие перечисление перестраховочных премий по всем договорам перестрахования иностранным брокерам, более того, из ответов на международные запросы брокеры подтвердили их получение и дальнейшее перечисление другим брокерам, с которыми у перестраховщиков заключены договора.
Заявитель в силу особенностей взаимоотношений не обязан проверять и подтверждать факт получения именно перестраховщиком выплаченной через брокера перестраховочной премии.
Налоговый орган на основании ответов по международным запросам и приложенным к ним документам от перестраховщиков пришел к выводу о том, что большая часть выплаченной через брокеров перестраховочной премии не получена перестраховщиками, размер премии по данным перестраховщиков различался с размером премии отраженной в ковер-нотах, в связи с чем, по мнению налогового органа в действительности заявитель заключал договора перестрахования на сумму премии в десятки раз меньше, чем отражено в представленных ковер-нотах подписанных брокерами; перестрахователи получали минимальную часть выплаченных через брокеров премий; остальная (большая) часть выплат не имеет отношения к договорам перестрахования, а является фактическим доходом (выручкой) брокеров, переводимой с целью вывода денежных средств из-под налогообложения в отсутствие реальных хозяйственных операций.
Вместе с тем, из ответов компаний SWISS RE, SIRIUS INTERNATIONAL, VIG RE следует подтверждение взаимоотношений с заявителем по перестрахованию с указанием на взаимодействие через брокеров ICM Insurance и MEAS BROKERS LIMITED, в отношении премии указывают, что минимальная депозитная премия, полученная за 3 года составила определенную сумму.
Суды в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, правильно установили, что указанная в ответах сумма полученной премии значительно отличается от выплаченной заявителем через брокера премии, однако, как ранее установлено, что брокер по условиям договоренностей с перестраховщиком вправе перечислять премию в том объеме и на тех условиях, которые согласованы между брокером и перестраховщиком: в полном объеме; частично, с удержанием вознаграждения; частично, без удержания вознаграждения, с учетом (зачетом) иных платежей или иные выплат, которые через брокера должен произвести перестраховщик; частично, с учетом зачета выплат по убыткам по доле перестраховщика. При этом размер премии подлежащей перечислению перестраховщику (без учета вознаграждения и иных выплат, включая зачеты) отражается в составленном брокером и подписанным перестраховщиком слипе, являющемся частью договора перестрахования.
Следовательно, документальным подтверждением расхождения между суммой выплаченной заявителем премии и суммой реально причитающейся перестраховщикам премии будет являться информация о начисленной премии по данным перестраховщиков на основании информации отраженной в слипах, при условии подтверждения данных о премиях и лимитах ответственности всех перестраховщиков, которым передан риск заявителя, с учетом распределения долей.
Из ответов перестраховщиков не следует, что в них указаны именно начисленные суммы премий, то есть премии, причитающиеся по заключенным договорам, а не премии, фактически полученные от брокеров, с учетом удержания вознаграждения и проведенных зачетов по иным обязательствам. Кроме того, из ответов невозможно идентифицировать переданные и принятые в перестрахование риски от заявителя.
В отношении компании HANNOVER RE, кроме самого ответа, к нему приложена распечатка данных бухгалтерского учета о размере полученных от заявителя премий, которая не содержит идентификации с заключенными договорами перестрахования, более того, из нее также не следует, что сумма премии является именно начисленной по слипам-договорам перестрахования, а не полученной от брокера, с учетом удержания вознаграждения и проведенных брокером зачетов.
Фактически налоговый орган, кроме писем перестраховщиков, содержащих обобщенные данные о размере полученной от заявителя премии по всем договорам, без указания данных о начисленной, то есть отраженной в самих договорах, размере премии доказательств не представлено.
В отношении компании EVEREST, кроме ответа на запрос представлены слипы, в которых сумма премии различается с премией в ковер-нотах.
Вместе с тем, рассматриваемые слипы совпадают с ковер-нотами только по номерам, однако, из слипов и ковер-нот следует, что лимит ответственности, так же как и размер премии распределяется между несколькими перестраховщиками, при этом, в отсутствие информации от иных перестраховщиков, участвующих в этом распределении, невозможно правильно установить размер подлежащей начислению премии.
Доказательств, подтверждающих действительное расхождение между начисленными по данным перестраховщиков размерах премий и выплаченных заявителем премий через брокеров, при наличии документального подтверждения брокерами факта заключения договоров, получения и перевода перестраховочных премий, в отсутствие опровергающих эти обстоятельства доказательств в материалы дела не представлено.
Таким образом, обществом обоснованно произведены выплаты перестраховочных премий брокерам ABEL Reinsurance Broker GmbH и BlauBerg GmbH, расходы на выплату этих премий являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, доказательств получения необоснованной выгоды налоговым органом не представлено, в связи с чем начисление по налогу на прибыль организаций с выплаченных премий в размере 365.474.027 руб. и налога на доход иностранной организации в размере 371.984.847 руб., является неправомерным.
По рискам и перестраховочным премиям, переданным и выплаченным через брокера CRS zajistovaci, s.r.o. (Чехия), суды отметили следующее.
Согласно представленным в материалы дела документам заявитель в 2015-2016 через брокера CRS zajistovaci, s.r.o. переданы в перестрахование риски компаниям-перестраховщикам SAVA RE и CHAUCER по ковер-нотам и подписным листам, выплатив им премию через брокера в размере 784.380.600 руб.
Компаниями SAVA RE и CHAUCER в ответах на международные запросы подтверждены взаимоотношения с заявителем, в том числе через брокера CRS zajistovaci, s.r.o. и принятие части рисков в перестрахование, однако указано на то, что получена премия в размере 9.112.000 руб., то есть не подтверждено получение и начисление по слипам премии в сумме 775.734.199 руб.
Иностранным брокером CRS zajistovaci, s.r.o. подтверждена передача части рисков в незначительной доле данным компаниям и указано на то, что большая часть рисков передана в перестрахование другим компаниям ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" (Кыргизская Республика), которым и выплачена премия в размере 775.734.199 руб.
Новыми перестраховочными компаниями - ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" согласно ответам на международные запросы подтверждено заключение договоров перестрахования с заявителем через брокера и получение премии в полном объеме (ответ представлен ликвидаторами этих компаний).
Заявителем, несмотря на осведомленность о замене перестраховщиков с Компаний SAVA RE и CHAUCER, с которыми он взаимодействовал с 2012 на новые Компании - ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" не отражена данная информация в отчетности страховщика предоставляемую в Банк России и в документах передаваемых инспекции в ходе выездной проверки.
Фактически о замене перестраховщиков стало известно из ответа брокера на международный запрос.
Инспекцией из анализа ответов на международные запросы, сведений об отчетности, информации о движении денежных средств и данных о лицах, контролирующих сделки, установлено, что операции перестрахования с указанными организациям, являлись фиктивными и направлены на вывод денежных средств из-под налогообложения и за пределы территории Российской Федерации. Из анализа выписки по счетам компаний ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" в банках, в том числе по счетам в иностранном банке Чехии установлено, что все поступающие от заявителя через брокера денежные средства в этот или на следующий день переводились на счет FUND ADVISORS LTD (Великобритания). При этом согласно информации из открытых источников и сведений полученных из Bureau Van Djik компания FUND ADVISORS LTD (Великобритания), которая является микропредприятием; ликвидирована в 2019; фактически не имела активов и имущества; осуществляла минимальные обороты; не имеет сотрудников; адрес указанный в документах является недостоверным (жилой дом, по которому зарегистрировано множество организаций).
Следовательно, из анализа информации полученной по международным запросам и показаниям свидетелей следует вывод о аффилированности всех участников сделки. Из этого следует, что денежные средства, перечисленные брокеру CRS zajistovaci, s.r.o. в размере 775.734.199 руб., с последующим переводом через счета ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" в контролирующийся заявителем FUND ADVISORS LTD (Великобритания) не являются перестраховочной премией, то данные суммы подлежат квалификации в качестве дохода от источников в Российской Федерации, полученного вне связи с предпринимательской деятельностью и подлежащего налогообложению на основании ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации по ставке 20% налоговым агентом - заявителем.
Международные соглашения об избежании двойного налогообложения в данном случае не подлежат применению, поскольку брокер, не являясь страховой компанией, обязан передать премии в перестрахование и не может квалифицироваться фактическим получателем дохода.
Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, что таким образом, заявителем при взаимоотношении с брокером CRS zajistovaci, s.r.o. (Чехия) в части передачи рисков в перестрахование компаниям ООО "СК "Фаворит" и ООО "СК "Страховой резерв" (Республика Кыргызстан) получена необоснованная налоговая выгода ввиду фиктивности всех операций, отсутствие их реальности и деловой цели, аффилированности и подконтрольности всех участников налогоплательщику и вывода денежных средств в отсутствие налогообложения за пределы территории Российской Федерации, в связи с чем, в указанной части выводы органа налогового контроля о необоснованности учета выплат в составе расходов, с начислением налога на прибыль организаций и на сумму выплат на основании ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации начисление налога на доходы иностранных организаций заявителю - налоговому агенту, являются обоснованными, решение инспекции в данной части - законным.
Ссылка налогового органа на судебные акты по иным делам отклоняется судом округа. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору.
Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.
Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Принять отказ ПАО "САК "Энергогарант" от кассационной жалобы, производство по кассационной жалобе ПАО "САК "Энергогарант" - прекратить.
Вернуть ПАО "САК "Энергогарант" из доходов федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, оплаченной по п/п от 21.05.2021 N 11869.
решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 года по делу N А40-102625/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 без удовлетворения.
Председательствующий судья
О.В.КАМЕНСКАЯ
Судьи
О.В.АНЦИФЕРОВА
С.Н.КРЕКОТНЕВ