Вопрос: О ставке НДС при доначислении налога в связи с необоснованным применением УСН при реализации кулинарных изделий вида "сэндвич", включая гамбургер, чизбургер (иные аналогичные изделия), до 01.10.2023.
Ответ: Федеральная налоговая служба рассмотрела запрос от 28.12.2023 по вопросу применения ставки НДС при реализации кулинарных изделий вида "сэндвич", включая гамбургер, чизбургер и иные аналогичные изделия, в налоговых периодах до 1 октября 2023 года и сообщает следующее.
Как следует из запроса и материалов, представленных дополнительно, при проведении выездной налоговой проверки за 2019 - 2021 гг. в отношении ООО (далее - Общество) налоговым органом установлено неправомерное применение Обществом упрощенной системы налогообложения, в связи с чем доначислен НДС по операциям по реализации продукции вида "сэндвич", "гамбургер", "чизбургер" (иные аналогичные изделия) по ставке НДС 20 процентов. По мнению Общества, налогообложение указанных товаров должно производиться по ставке НДС в размере 10 процентов.
В подтверждение своей позиции Обществом представлено экспертное заключение (далее - Экспертное заключение) от 25.11.2022, согласно которому указанная продукция может быть отнесена к коду ОКПД 2 10.71.11 "Изделия хлебобулочные недлительного хранения" (включен в Перечень кодов продовольственных товаров, облагаемых НДС по ставке 10%).
Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогообложение НДС производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации продовольственных товаров, перечисленных в данном подпункте. При этом перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2), облагаемых НДС по ставке 10 процентов при реализации, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 (далее - Перечень N 908).
В связи с этим плательщики НДС вправе применять ставку НДС в размере 10 процентов при реализации продукции, указанной в Перечне N 908. В отношении реализации продукции, не включенной в Перечень N 908, применяется налоговая ставка 20 процентов.
В целях устранения возможности различного определения продовольственных товаров вида "сэндвичи" Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии был издан Приказ от 15.08.2023 N 648-ст "Об утверждении Изменения 86/2023 ОКПД 2 к Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности" (далее - Приказ) с датой введения в действие 1 октября 2023 года.
Приказом конкретизирован перечень товаров, входящих в группировку ОКПД 2 10.85.19 "Продукты пищевые готовые и блюда прочие (включая замороженную пиццу)" (в частности, сэндвичи, включая гамбургеры, чизбургеры и иные аналогичные изделия).
Учитывая, что сэндвичи, включая гамбургеры, чизбургеры и иные аналогичные изделия, которым соответствуют коды группировки ОКПД 2 10.85.19, не указаны в Перечне N 908, то при их реализации применяется ставка НДС в размере 20 процентов.
Аналогичные разъяснения доведены до территориальных налоговых органов письмом ФНС России от 14.09.2023 N СД-4-3/11773@.
При этом в редакции, действовавшей в период проведения выездной налоговой проверки, в ОКПД 2 отсутствовал самостоятельный код для продукции вида "сэндвич" и аналогичных изделий, в связи с чем существовала неопределенность, к какому из кодов ОКПД 2 отнести данные продовольственные товары: 10.71.11 "Изделия хлебобулочные недлительного хранения" (включен в Перечень N 908) или 10.85.19 "Продукты пищевые готовые и блюда прочие (включая замороженную пиццу)" (не включен в Перечень N 908).
Таким образом, в силу наличия неопределенности в квалификации товаров вида "сэндвич" в налоговых периодах до 1 октября 2023 года, а также принимая во внимание наличие у Общества Экспертного заключения, согласно которому реализуемая им продукция может быть отнесена к коду ОКПД 2 10.71.11 "Изделия хлебобулочные недлительного хранения", включенному в Перечень N 908, доначисление НДС в проверяемых налоговых периодах следует производить исходя из ставки НДС 10 процентов.
При этом согласно судебной практике по смыслу гражданско-правовых отношений сумма НДС является частью цены договора, подлежащей оплате налогоплательщику со стороны покупателей. В этой связи в случае необоснованного применения специального налогового режима сумма НДС по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена с применением расчетной ставки налога (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085, от 16.04.2019 N 302-КГ18-22744, от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789).
Учитывая изложенное, при доначислении НДС Обществу, необоснованно применявшему упрощенную систему налогообложения, сумма указанного налога должна определяться налоговым органом с применением расчетной ставки 10/110.
Действительный
государственный советник
Российской Федерации
2 класса
Д.С.САТИН